Makale ve İncelemeler
Av. İsmail Serkan KAPUDERE - İstirdat Davası

İSTİRDAT DAVASI

A. GENEL HACİZ YOLU İLE TAKİPTE VE KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS HACİZ YOLU İLE TAKİPTE İSTİRDAT DAVASI

I. GENEL OLARAK İSTİRDAT DAVASI

İstirdat sözlük anlamı bakımından “geri verilme, geri isteme” manasına gelmektedir1. İstirdat davası ise, haklı bir neden olmaksızın mal kazanımından doğan ve kazanılan malın geri alınmasını amaçlayan davadır2. İcra iflas kanunu anlamında ise istirdat davası, borç olmayan bir paranın, kesinleşen icra takibi dolayısıyla cebri icra tehdidi altında ödenmesi durumunda bu paranın geri alınması için açılan davadır3 (İİK. M. 72/7).

Kendisine karşı ilamsız icra takibi yapılmış olan borçlu, ödeme emrine itiraz etmemiş veya itiraz etmiş olup da itirazının icra mahkemesince kaldırılmış olması nedeni ile kesinleşen icra takibine rağmen (maddi hukuk bakımından) borçlu olmadığı kanısında bulunabilir. Borçlu, böyle bir menfi tespit davası açmamış ve borcu cebri icra tehdidi altında ödemiş ise, ödemiş olduğu paranın kendisine geri verilmesi için alacaklıya karşı istirdat davası açabilir4.

İstirdat davası İİK’nun da düzenlenmiş olmasına rağmen, taraflar arasındaki uyuşmazlığı maddi hukuk bakımından sona erdirmeye yönelik bir davadır. Bu anlamda istirdat davası normal bir “eda” davasıdır. Dolayısıyla kişi ancak cebri icra tehdidi altında yapmış olduğu ödemeyi geri isteyebilir, bunun dışında icra takibinde ödemiş olduğu paranın kendisine geri verilmesini isteyemez5. Yargıtay, İstirdat davasının hukuksal yapısını şu şekilde açıklamaktadır;

“Bilindiği gibi; geri alma davası, icra hukukunun bir kavramı olmasına rağmen uyuşmazlığın maddi hukuk yönünden çözümleyen bir yoldur (davadır) (Baki Kuru – İcra ve İflas Hukuku – Cilt1 İcra hukuku – Ankara 1965 – sayfa 179) (Nurkut İnan – İstirdat Davalarında İspat Yükü – Batıder – 1969 – Cilt5 sayfa 89). Bir eda davası olan bu dava nitelikçe (sebepsiz iktisap davası)’na benzemektedir. Ne var ki, burada borçlu BK 62’de öngörülen ilke hilafına “kendini borçlu sanarak hataen ödeme yaptığını ispatla yükümlü değildir”. Bunun nedeni, ödemenin icra zoru ile yapılmış olmasıdır. Geri alma davasının amacı, davacının ödeme emrine itiraz etmemesi yada edipte itirazının kaldırılmış olması sebebiyle aleyhine kesinleşen icra kovuşturması dolayısıyla, cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kaldığı ve fakat gerçekte borçlu olmadığı bir paranın geri alınmasını sağlamaktır. Çünkü ödeme emrine zamanında itiraz edilmemesi yada edilipte itirazın kaldırılması üzerine ödeme emrinde yazılı miktarın ödenmesi ile taraflar arasındaki uyuşmazlık sadece icra hukuku yönünden sonuçlanır. Maddi hukuk yönünden ise uyuşmazlık kesin olarak sona ermiş olmaz. Görülüyor ki maddi hukuk yönünden bir eda davası niteliğindeki bu davanın konusu, öncelikle ödeme emrindeki alacağın aslında var olmadığı yada hukuken borçluyu ilzam eder nitelikte bulunmadığı yönlerinin ispatı ile ilgilidir. Şu halde borçlu, Postacıoğlu’nun da belirttiği gibi, “alacaklıya karşı hiçbir surette borçlanmadığını bu davada ileri sürebileceği gibi, borçlanmış olsa bile, bunun butlan sebeplerinden biri ile sakatlanmış (mâlul) olduğunu veya borcun itfa edildiğini ve binaenaleyh hukuken mülzem olmadığı bir parayı ödemiş olduğunu dermayen edecektir…” (İ. Postacıoğlu – İcra Hukuku Esasları – İstanbul 1958 – s.194 vd.)”6.

Yukarıda belirtildiği üzere doktrin ve Yargıtay kararları ışığında istirdat davasının takip hukuku ve maddi hukuk açısından şartları karşımıza çıkmaktadır. Takip hukuku açısından; borcun icra takibi sırasında ödenmesi ve cebri icra tehdidi altında ödenmesidir. Maddi hukuk açısından; borçlu, hakkındaki icra takibinin kesinleşmesi ile aslında borçlu olmadığı bir parayı cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmış olmasıdır. Maddi hukuka ilişkin istirdat davasının tek şartı borçlunun borçlu olmadığı parayı ödemiş olmasıdır.

II. İSTİRDAT DAVASININ ŞARTLARI

1. İstirdat Davasının Takip Hukukuna İlişkin Şartları

a) Borcun İcra Takibi Sırasında Ödenmesi;

İstirdat davasının açılabilmesi için ilk şart, davacı borçlu tarafından geri verilmesi istenen paranın icra takibi sırasında ödenmiş olması gerekmektedir7. Ödeme şeklinin nasıl olacağına ilişkin ikili bir ayrıma gidebiliriz. İlk olarak geri verilmesi istenen para borçlu tarafından veya üçüncü kişi tarafından icra dairesine yatırılabilir. İkinci olarak ise borçlunun mallarının haczedilip satılması sonucunda elde edilen paranın ödenmesidir8.

Davacı borçlunun istirdat davası açabilmesi için, borç olan paranın icra dairesine yatırılmış olması yeterlidir, dolayısıyla icra dairesine yatırılan paranın davalı alacaklıya ödenmesine gerek yoktur. Ayrıca davacı borçlu istirdat davasını güvence altına almak için, paranın icra dairesi tarafından davalı alacaklıya ödenmeden önce, icra dairesine ödenen para üzerinde alacaklının alacağını ihtiyaten haczettirebilir9.

İİK’nun 72. maddesinin 538 sayılı kanunla değiştirilmesinden önceki dönemde, borçlunun istirdat davası açabilmesi için, alacağın tamamen ödenmiş olması gerektiği görüşü doktrin ve Yargıtay’ca savunulmuştur10. Ancak, 538 sayılı kanunla değişik 72. maddeye göre, borçlu, borcunu ödemeden önce menfi tespit davası açabileceğinden borcun bir kısmını cebri icra tehdidi altında ödemiş olan borçlu, borcun, henüz ödenmemiş olan kısmı için menfi tespit davası, ödenmiş olan kesimi için de istirdat davası açabilir11. Örneğin;

“İİK’nun 72 maddesinin 538 sayılı yasa ile değişmesinden sonra, borcun ödenmesinden önce menfi tespit davası açılma imkanı getirilmiş olmasına göre, borcun bir kısmını cebri icra tehdidi altında ödemiş olan borçlu, henüz ödenmemiş alacak kesimi için menfi tespit davası, alacağın ödenmiş bölümü için de istirdat davası açabilir. İİK’nun 72/7 maddesinde tamamen ödeme deyimi istirdat davasının açılma koşullarından olmayıp, istirdat davası açma süresinin başlangıcı olarak kabul edilmelidir. Bu nedenledir ki, mahkemenin borcun tamamen ödenmediği nedeniyle istirdat davasının açılamayacağı görüşü yasa ve bu konuda kararlılık kazanan Yargıtay karaları ve bilimsel öğretiye aykırıdır”12

Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere İİK m. 72/7 de yer alan paranın tamamen ödenmesi deyimi istirdat davasının açılma şartı olarak değil, bir yıllık istirdat davasını açma süresinin başlangıcı olarak kabul etmek gerekir13.

b) Borcun Cebri İcra Tehdidi Altında Ödenmiş Olması;

Burada borçlunun, borçlu olmadığı parayı icra tehdidi altında ödemiş olması gerekmektedir. Hangi durumlarda borçlunun yaptığı ödemenin “cebri icra tehdidi” altında yapılan ödeme olarak kabul edileceğini çeşitli durumlara göre ve Yargıtay kararları ışığında incelemek gerekirse;

İİK m. 72/7’ deki düzenlemeye göre takibe itiraz edilmemiş “Davacı borçlunun, takip sırasında İİK’nun bahşettiği şikayet ve itiraz haklarını kullanmamış olması, genel hükümlere göre istirdat davası açmasına mani değildir. Zira İİK m.72/7’ye göre itiraz etmemiş veya itirazın kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek zorunda kalan borçlunun genel hükümlere göre istirdat davası açmaya hakkı vardır”14 veya itirazın kaldırılmış olması yüzünden, borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek zorunda kalan şahıs, paranın geri verilmesini isteyebilir. Yasanın bu düzenlemesine göre icra dairesine yapılmış olan ödemenin, borçlunun ödeme emrine itiraz etmemiş veya itiraz etmiş olup da itirazının kesin olarak kaldırılmış olması yüzünden yapılmış olması gerekir15.

Borçlu ödeme emrine süresinde itiraz etmeyerek icra takibinin kesinleşmesine neden olabilir. Dolayısıyla ilamsız icra takibi kesinleşen borçlunun söz konusu takibi durdurabilmesi için takibe konu olan borcunu ödemiş olması gerekir. Böyle bir durumda yapmış olduğu ödeme de cebri icra tehdidi altında gerçekleşmiş olacağından16, borçlu istirdat davası yoluna gidebilecektir.

Aynı şekilde, borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullanan taraf, süresi içerisinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına hesap özetinin alınmasından itibaren bir ay içerisinde itiraz etmezse, hesap özetinin gerçeğe aykırılığına ilişkin iddiasını ancak borcunu ödedikten sonra dava edebilir (İİK M. 68b/2). Dolayısıyla krediyi kullanan tarafın yapmış olduğu ödeme cebri icra tehdidi altında yapılmış bir ödeme olacağından istirdat davası açabilmektedir.17

Kambiyo senedine mahsus haciz yolu ile takibe konu olan bir takip sırasında, ödeme emrine itiraz etmeyerek icra memuru huzurunda alacaklı ile borçlunun tespit sözleşmesi yaptıktan sonra borcu ödeyen borçlu istirdat davası açabilir. Nitekim borçlunun, itiraz ve şikayet gibi takip hukukuna özgü yollara başvurması halinde takibin durmayacağını bilmesi durumunda, mallarının haciz ve satışını önlemek için ödediği borç hakkında “şu halde itiraz ve şikayet gibi takip hukukuna özgü yollara başvurması halinde takibin durmayacağını bilen ve mallarının haciz ve satış gibi sonuçlardan kaçınmak isteyen davacının yaptığı ödemelerin yine de cebri icra baskısı altında yapıldığının kabulü zorunludur”18 istirdat davası açabilecektir19.

İcra mahkemesinin, takip hukukuna ilişkin ve kesin hüküm teşkil etmeyen itirazın kesin kaldırılması talebinin kabulü ve reddine ilişkin kararlarına karşı yargılanmanın yenilenmesi yoluna başvurulamaz. Nitekim, maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyen bu kararların etkisi, genel veya özel mahkemelerde açılacak olan normal bir alacak davası veya menfi tespit veyahut da istirdat davası ile kaldırılabilecek niteliktedir20.

İcra mahkemesinin itirazın kesin kaldırılması talebinin reddi veya kabulüne ilişkin kararı maddi hukuk yönünden kesin hüküm teşkil etmez. Ancak, yapılan takip bakımından davanın taraflarını bağlar ve takip hukuk bakımından kesin hüküm sayılır21. Nitekim, icra mahkemesi tarafından itirazı kesin olarak kaldırılan borçlu, borçlu olmadığına ilişkin iddiasını borcunu ödedikten sonra istirdat davası açmak suretiyle iddiasını bir kez daha genel mahkemelerde ispat etmek imkanına sahiptir22.

Aynı şekilde, icra mahkemesi tarafından itirazı geçici olarak kaldırılan borçlu, yedi gün içerisinde borçtan kurtulma davası açmamış olması nedeniyle aleyhindeki itirazın kaldırılması kararı kesinleşen borçlu cebri icra tehdidi altında ödeme yapmış olacağından istirdat davası açabilir. Ancak borçlu, itirazın geçici kaldırılması üzerine borçtan kurtulma davası açmış ve bu davayı kaybederek borcu ödemek zorunda kalmışsa, bu aşamada istirdat davası açamaz. Zira bu durumda kesin hüküm itirazı ile karşılaşır23.

Borçtan kurtulma davasında da olduğu gibi, itirazın iptali davasını kaybeden borçlu da, istirdat davası açamaz24.

Bilimsel öğretide, ilamsız icra sisteminin çabuk ve basit bir şekilde işlemesini sağlamak amacıyla borçtan kurtulma davası ile itirazın geçici kaldırılması yolunun İcra ve İflas Kanunundan tamamen çıkartılması savunulmuştur. Bunun yerine, borçlunun imzaya itiraz etmiş olması halinde; alacaklının icra mahkemesinden itirazın kesin kaldırılmasını talep edebilmesi imkanının tanınması gerektiği ve borçlunun borç ödendiği taktirde istirdat davası (veya menfi tespit davası) açma imkanına sahip olması nedeniyle, borçtan kurtulma davasının varlığına gerek kalmadığı ifade edilmiştir25.

Borçlu, itiraz süresi içinde takip konusu borcu ödeme emrine itiraz süresi içinde icra dairesine öderse, m. 72’ye göre istirdat davası açamaz. Çünkü borçlunun henüz itiraz etme (ve bununla icra takibini durdurma) imkanı bulunduğu bir dönemde yaptığı ödeme, cebri icra tehdidi altında yapılmış bir ödeme değildir. Bu halde borçlu ancak BK m.62’ye göre sebepsiz iktisap davası açabilir26. Örneğin;

“Dava, İ.İ.K’ nun 72. maddesine dayalı menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir. Davacı, borcu olmadığı halde icra takibi sırasında yasal itiraz süresini geçirdiğinden icra dosyasına ödeme taahhüdünde bulunduğunu ve alacaklı tarafa ödemeler yaptığını ileri sürmüştür. İstirdat davasının kabul edilmesi, maddi hukuk bakımından (aslında) alınmayan bir paranın, hakkındaki icra takibinin kesinleşmiş olması nedeniyle cebri icra tehdidi altında ödenmek zorunda kalınmasına bağlıdır, (İ.İ.K.mad.72/VII). Dosya incelendiğinde davacı borçlu Gürkan; aleyhine yürütülen ilamsız takibe ait ödeme emrinin 29.04.1999 tarihinde tebliğ edildiği, davacı borçlunun 7 günlük itiraz süresi içinde kalan 03.05.1999 tarihinde icra dairesine gelerek “takipteki borcumu kabul ediyorum, takibe ve talep edilen şekli ile alacağa bir itirazım yoktur, ödeme emrini posta yolu ile tebellüğ ettim. Asıl borçluya müracaat hakkım saklı kalmak kaydıyla ödemeyi kabul ve taahhüt ederim” şeklinde imzalı beyanda bulunduğu anlaşılmıştır. Buna göre itiraz süresi içinde takip konusu borcu kabul ederek, ödeme taahhüdünde bulunan ve ödeme yapan borçlunun bu beyanı ve yaptığı ödeme kendisini bağlayıcı olduğundan istirdat davasının kabulü için zorunlu yasal koşullar olayda gerçekleşmemiştir. Bu nedenle davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulü doğru görülmemiş, kararın davalı banka yararına bozulması gerekmiştir”27.

Borçlu ödeme emrine karşı süresinde yapmış olduğu itirazını geri alabilir. Ancak böyle bir durumda borçlu mallarının haczini önlemek için borcunu ödemesi cebri icra tehdidi altında değil, aksine rızasıyla yapılmış olduğu bir ödeme olacaktır. Dolayısıyla istirdat davasının şartının gerçekleşmemesi nedeniyle bu dava yoluna gidemeyecektir. Buna karşılık, borçlunun şartlarını taşıdığı takdirde BK madde 62’ye göre sebepsiz iktisap davası açabilecektir28.

Başka bir durum ise, kendisine karşı icra takibi yapılmamış olan ve yapılmış olsa bile bu takibi kesinleşmeden önce borçlu olmadığı bir parayı ödediği iddiasında bulunan borçlu, İİK m. 72/7’ye göre iddia ederek istirdat davası açamaz29. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bunun aksi yönünde bir karar vermiştir;

“Davacı vekili davaya konu olan para borcunun müvekkili tarafından davalı alacaklıya ödenerek ibraname alınmasına rağmen alacaklının, adi borç senedini tanzim ve vade kullanarak ilerde geri alma davası açabileceği düşüncesiyle parayı bankaya ödemek zorunda kaldığını ileri sürerek, mükerrer ödediği paranın İİK.nun 72/7. maddesi gereğince davalıdan geri alınmasına karar verilmesini istemiştir.

İbranamenin sahteliğine ve geçersizliğine dair davalı iddiaları mahkemece reddedilip hükmün bu yönü bozma kapsamı dışında bırakılmak suretiyle kesinleştiğine ve davacı ibranameye rağmen bu parayı bankaya ödemek durumunda kaldığına göre, ortada mükerrer ödeme bulunduğunun kabulü zorunludur. Esasen iki defa ödeme hususunda mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık da yoktur.

Çözümlenmesi gereken hukuki sorun, davacının ikinci defa ödediği parayı dava yolu ile geri alıp alamıyacağına ilişkindir. Bu sorunun çözümlenmesi davacının bankaya yaptığı ödemesinin “ihtiyari” olup olmadığının saptanmasına bağlıdır.

Dava konusu olan ve dosya arasında bulunan senet TTK. nun 688. maddesindeki unsurları taşıyan emre muharrer senettir. Tahsil cirosu ile Osmanlı Bankası Kavaklıdere Şubesine tevdi edilmiştir.

Kambiyo hukuku bakımından senet hamili bulunan banka asıl senet sahibinin bütün haklarını kullanabileceği gibi senetten doğan işlemleri yapmaması veya süresinde yerine getirmemesi halinde BK. nun vekalet ve hizmet akdi hükümlerine göre sorumlu olur.

Banka TTK. nun 690. maddesi delaletiyle aynı kanunun 620. maddesine göre ödenmek üzere senedi borçluya vadesinde ibraza ve ödememe halinde 626. maddesinde öngörüldüğü üzere ödeme protestosu göndermeye zorunludur. Aksi halde protestonun yapılmamış olması bir kısım hakların düşmesine neden olur ( TTK. nun 642/2 ).

Dava dosyasından davacının tacir olduğu ve dava konusu parayı bankanın ihbarnamesi üzerine ödediği anlaşılmaktadır. Senet bedeli vadesinde ödenmediği takdirde banka tarafından protesto edilerek protestonun T.C. Merkez Bankasına bildirilmesi yasa gereğidir ( 1211 S.K.md. 44/son fıkrası ).

Uygulamaya göre protesto keyfiyeti merkez Bankası bültenlerine geçirilerek bütün bankalara duyurulmaktadır. Bu eylemin sonucu olarak davacının ticari itibarının sarsılacağı ve ticari kredilerinin kesileceği kuşkusuzdur.

Alacaklı herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürülmeden borçludan ödemede bulunmasını isteyebileceği gibi, ihtirazi kayıtla yapılan ödemeyi kabule mecbur değildir. Esasen dosyaya ibraz edilen banka yazısında kambiyo senetlerinin ödenmesinde ihtirazi kayıt konulabilmesinin teamülden olmadığı da açıklanmıştır.

O halde davacı böyle bir hukuki sonuçtan kaçınmak için parayı bankaya ödemek zorundadır. İhtiyari ödemeler için söz konusu olan BK.nun 62. maddesinin olayda uygulanması düşünülemez. Zor altında yapılmış bu ikinci ödemesini davacının geri isteme hakkı vardır.

Bu nedenlerle mahkemece davanın kabulüne dair kararda direnilmesinde isabetsizlik görülmediğinden direnme kararı onanmalıdır”30.

İİK m. 72 de yer alan “itiraz etmemiş ya da itirazı kaldırılmış olması yüzünden…” deyimleri, icra takibinin varlığından bahsetmektedir. Ancak kanunda yer alan bu açıklığa karşın Hukuk Genel Kurulu kendisine karşı hiçbir icra takip işlemi yapılmamış olan borçlunun, protesto çekilmesini önlemek amacıyla bankaya ödemiş olduğu paranın geri verilmesi için istirdat davası açılabileceği yönünde karar vermiştir. Bu konuda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu “borçlu olmadığını bilerek ve ihtirazı kayıt ileri sürmeden ödemede bulunan kişi verdiğini geri isteme hakkından yoksundur (BK m.62). Dava konusu para ödenirken muhataba duyurulmak üzere ihtirazı kayıt ileri sürülmesini önleyen kanuni bir engel yoktur. Davacının protesto edilmemek gibi bir düşünce ile ihtirazı kayıt ileri sürmeden parayı ödemiş olması geri alma davası açma hakkı vermez”31 karar kanun da ki tanıma daha uygun düşmektedir.

Acaba İhtiyati haciz tehdidi altında ödenen borç içinde borçlu istirdat davası açabilecek midir? İhtiyati haciz tehdidi (yani kendisine karşı alınmış olan ihtiyati haciz kararı gereğince malları üzerine ihtiyati haciz konulacağı ve malların borçlunun evinden veya işyerinden alınarak yediemine teslim edileceği tehdidi) altında borçlu olmadığı bir parayı ödediğini iddia eden borçlu da, m. 72/7’ye göre istirdat davası açamaz; ancak şartları varsa BK. m.62’ye göre sebepsiz iktisap davası açabilir. Çünkü, borçluya karşı yapılmış bir icra takibi yoktur veya mevcut olsa bile bu takip kesinleşmemiştir. Borçlu, teminat göstererek ihtiyaten haczedilen malların kendi elinde bırakılmasını veya ihtiyati haczin kaldırılmasını sağlayabilir ve menfi tespit davası açabilir veya borçlu doğruca menfi tespit davası açıp mahkemeden icra takibinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı alarak, ihtiyati haczin icrasını durdurabilir veya ihtiyati haczin kaldırılmasını sağlayabilir. Bu imkanları olan borçlu, ihtiyati haciz sırasında borcu cebri icra tehdidi altında ödemiş sayılmaz ve bu nedenle İİK 72/7 hükmüne göre istirdat davası açamaz32. Bu konuda Yargıtay Hukuk Daireleri’nce verilmiş çelişkili kararlar bulunmaktadır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi “… somut olayda BK madde 30/2’nin koşulları gerçekleşmiştir. Davalı, davacının içinde bulunduğu maddi ve manevi müzayaka halinden yararlanarak ondan fahiş menfaat temin etmiştir. Öyleyse bu sözleşme BK madde 30/2 ye göre geçersiz olup davalı aldığını iade etmek zorundadır”33 şeklinde karar almıştır. 13 Hukuk Dairesi’nin almış olduğu bu kararda davacının ihtiyati haciz tehdidi altında ödemiş olduğu paranın iadesi için BK’nun 30/2 . maddesine göre dava açabileceğini ve paranın iadesine karar vermiştir. Ancak 13. Hukuk Dairesi’nin almış olduğu bu kararına karşılık Yargıtay 11. Hukuk Dairesi “…davalının takip konusu senede müsteniden aldığı ihtiyati haciz kararını davacının kamyonu üzerine koydurmak suretiyle infaz ettirdiği, bunun üzerine borçlu davacının oğlu tarafından, kamyonun serbest bırakılmasını temin amacıyla, takip konusu borcun tamamının ödendiği, gerek davalının icra dosyasındaki beyanından ve gerekse bu davaya verdiği cevaptan anlaşılmaktadır. Oysa davalının bu senede dayalı takibinden önce davacının borca mahsuben yaptığı ….liralık bir ödeme mevcut olup davalının takip yaparken bu ödemeyi senet bedelinden mahsup edip, geri kalan alacağı üzerinden takibe girişmesi gerekirken, senedi olduğu takibe koymakla davacının … lira fazla ödemesine sebebiyet vermiştir. Daha açık bir deyişle davalının, …. Liralık ödemeyi alacağından düşüp … lira üzerinden takibe geçmesi gerekirken davalı … liralık senedin tamamını takibe koyması ve bu suretle başlayan icra takibinin devamı sırasında davacı takibe itiraz imkanı bulamayarak oğlu eliyle borçlu olmadığı parayı ödemek durumu ile karşı karşıya kalmıştır. Böylece olayda İİK’nun 72/7. maddesindeki durum gerçekleşmiş olduğundan, davacının alınan bu maddeye dayanarak böyle bir dava açmakta haklı olduğunun kabulü gerekirken, mahkemece yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş ve hükmün bozulması gerekmiştir”34 şeklinde karar vermiştir.

Her iki Yargıtay dairesinin vermiş olduğu kararları incelediğimizde; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi söz konusu olayda ihtiyati haciz tehdidi altında borcunu ödemiş olan borçlunun İİK madde 72/7 değil, BK madde 30/2 hükümlerine tabi olacağı kararını vermiş, 11. Hukuk Dairesi ise kararında, ihtiyati haciz tehdidi altında borcunu ödeyen borçlunun BK madde 62 değil, İİK madde 72/7 hükümlerine tabi olacağı kararı vermiştir. Burada 13. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu karar yerindedir. Çünkü, borçlu ihtiyati haciz tehdidi altında borcunu ödemiş olsa dahi icra takibi daha kesinleşmemiştir35. Dolayısıyla İİK madde 72/7 hükmünde yer alan koşul yani istirdat davası açılabilmesi için icra takibinin kesinleşmiş olması koşulu gerçekleşmemiştir.

Aciz vesikası ve aciz vesikası hükmünde sayılan haciz tutanağı, sadece takip hukuku bakımından kayıtsız şartsız belirli bir para borcu ikrarı İİK md.68 normlarına uygun belge niteliğinde olup, maddi hukuk bakımından borç ikrarı kesin delil sayılmaz. Nitekim, icra müdürlüğünce re’sen düzenlenen aciz vesikası, borçlunun iradesiyle düzenlenmiş olmadığından onun imzasını da taşımaz. Dolayısıyla, borçlu, aciz vesikasına bağlanmış borcun mevcut olmadığını iddia ederek aciz vesikası sahibi alacaklıya karşı menfi tespit davası açabileceği gibi, aleyhine girişilen icra takibinde cebri icra tehdidi altında yaptığı ödemenin istirdadını da dava edebilir36.

Yabancı para alacağına ilişkin icra takibinde, İİK. md. 58/f.2,b.3’ün emredici hükmü gereğince yabancı para takibin başında Türk parasına çevrilir ve Türk Lirası olarak hesaplanıp takip talebinde gösterilen para miktarı takip boyunca aynı kalır. Yabancı para alacağının, takip konusu yapılması ve fiili ödeme tarihine kadar döviz kurunun Türk Lirası karşısında önemli ölçüde değer kaybetmesi sebebiyle, borçlu olduğu miktardan fazla ödeme yapmış duruma gelen takip borçlusu, cebri icra tehdidi altında ödediği borcu aşan bu miktar için istirdat davası yolu ile geri isteyebilme imkanına sahiptir37.

Bağ-kur kanuna göre, sigortalı olan şahıs süresi içerisinde (ilgili ayın sonuna kadar) prim borcunu ödemezse, bağ-kur prim borcunu gecikme zammı ile birlikte ödemesini borçluya bildirir. Bağ-kurlu borçlu şahıs ise kurumca prim tahakkuk ve takip belgesinde belirtilen borca karşı bağ-kurun yapmış olduğu ilamsız icra takibi sonucunda kesinleşen borcu ödedikten sonra istirdat davası açabilir38. Bu konuyu destekler nitelikte Yargıtay’ın vermiş olduğu karara bakacak olursak;

“kurumca (bağ-kurca) düzenlenen prim tahakkuk ve takip belgesi bağ-kur kanunun 54. maddesi gereğince İİK’ nun 68. maddesinde yazılı belgelerden olduğu ve borçlunun “borcun istenemeyeceğine” dair herhangi bir belge ibraz etmediği düşünülmeden borçlunun görevli mahkemede menfi tespit ve istirdat davası açabileceği nazara alınmadan itirazın kaldırılması isteğinin reddolunması isabetsiz…”39.

SSK’nın 79/1. maddesi, işverenleri bir ay içerisinde çalıştırdıkları sigortalılar için, sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün ve sayıları ile bu primleri gösteren asıl veya ek belgeleri ait olduğu ayı ve dönemi takip eden ayın sonuna kadar kuruma vermekle ve kurumca istenilmesi halinde işyeri kayıtlarını ibraz etmekle yükümlü kılmıştır. İşverenin, kurumca re’sen düzenlenip kendisine tebliğ edilen prim borcuna karşı kurum ünitesine itiraz etmesine ve itirazının reddi halinde, kurumun yapmış olduğu icra takibi sonucunda prim borcunu ödemek zorunda kalan işveren, ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde, kuruma karşı istirdat davası açabilir40.

2. İstirdat Davasının Maddi Hukuka İlişkin Şartları

Maddi hukuka ilişkin istirdat davasında borçlunun, hakkındaki icra takibinin kesinleşmesi ile aslında borçlu olmadığı bir parayı cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmış olmasıdır41. Maddi hukuka ilişkin istirdat davasının tek şartı borçlunun borçlu olmadığı parayı ödemiş olmasıdır. Söz konusu istirdat davasında borçlu, borçlu olmadığı bir parayı ödemek zorunda kaldığını ispat etmekle yükümlüdür. Ancak BK 62 hükmünün şartlarından farklı olarak, söz konusu parayı yanılarak kendisini borçlu sanıp ödemiş olduğunu ispatlamakla yükümlü değildir42. Borçlunun istirdat davası açabilmesi için, geri verilmesini istediği para, maddi hukuk bakımından istenmesinin mümkün olması gerekir43. “Kızı kaçırılan kimsenin bir miktar para karşılığında şikâyetinden vazgeçmeyi taahhüt etmesinde yasaya ve ahlâka aykırı bir yön bulunmadığından, kaçırılan kızın babasına şikâyetinden vazgeçmesi için verilen paranın şikâyetten vazgeçilmemesi halinde, geri alma davası ile geri istenebileceği44” Borçlunun geri verilmesini istediği paranın maddi hukuk bakımından geri istenmesi mümkün olan hallere bakacak olursak;

Borçlu ödeme emrine itiraz ederken veya itirazın kaldırılması duruşmasında zamanaşımı def’inde bulunduğu halde, bu def’i yerinde bulunmayarak itirazın kesin kaldırılmasına karar verilmiş ve bunun üzerine cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmış ise istirdat davası açabilir45.

Kumar borcunda ise, borçlu ödeme emrine itiraz ederken borcunun kumar borcu olduğunu bildirmiş olup, bu iddiasını İcra Mahkemesinde ispat edemediği için itirazın kesin kaldırılmasına karar verilmiş ise kesinleşen icra takibi nedeniyle ödediği paranın kumar borcu olduğunu bildirerek istirdat davası açabilir46.

Bu durumlar karşısında bazı durumlarda ise borçlunun geri verilmesini istediği para maddi hukuk bakımından geri istenmesi mümkün olmayan hallerdir47. Bu halleri inceleyecek olursak;

Borçlu, ödeme emrine itiraz etmemiş veya itiraz edipte itirazında zamanaşımını ileri sürmemiş ise, kesinleşen icra takibiyle cebri icra tehdidi altında ödemiş olduğu zamanaşımına uğramış paranın geri verilmesini isteyemez48. Bu nedenle de istirdat davası açamaz. Örneğin;

“İşbu geri alma davasında, borçlu, hem alacağın esasında mevcut olmadığı ve hem de zamanaşımına uğradığı nedenine dayanmakta ise de; icra kovuşturmasına karşı zamanaşımı nedenine dayanan bir itiraz ileri sürülmemiş olması, zamanaşımı savunmasından vazgeçmiş olduğu anlamına gelir. Zira; zamanaşımı, taraflar arasındaki alacaklılık ve borçluluk ilişkisini ortadan kaldırmadığı gibi, borcun rızaen ödenmesini de engellemez. Bir kelime ile; zamanaşımı, esas hakkı değil, onu dava ve takip yetkisini düşürür. Olayda, borçlunun itiraz etmeksizin ödemede bulunmuş olması, zamanaşımına uğrayan bir borcun rızaen ödenmiş olması itibariyle, Borçlar Kanunu`nun 62`nci maddesinin “Müruru zamana uğramış olan bir deyni eda için verilen şey alınamaz” hükmü gereğince geri alınmasının istenmesi mümkün değildir”49.

Kumar borcu için yapılan ilamsız takipte, borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş ise yada itiraz edipte borcun kumar borcu olduğunu ileri sürmemiş ise, kesinleşen icra takibi nedeniyle ödediği paranın kumar borcu olduğunu ileri sürerek istirdat davası açamaz50.

Borçlu icra takibi sırasında ödemiş olduğu borcu ile davalı alacaktan olan bir alacağını takas ettiğini bildirerek, icra takibinde ödediği paranın geri verilmesi için istirdat davası açamaz. Nitekim, borçlu borcunu ödemekle sona erdirmiştir ve takasın şartlarından olan karşılıklı iki alacak istirdat davasının açıldığı anda mevcut değildir51. İsviçre’de de, takas beyanına dayanılarak istirdat davası açılamaz; kambiyo senetlerine mahsus takipte borçluya istirdat davası açma hakkı tanınmıştır (Spühler/Pfister, s.231)52.

Ayrıca kanuna ve ahlaka aykırı bir amaç elde etmek için verilen parada geri istenemez. Aynı şekilde ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi için verilen para geri alınamaz53.

III. İSTİRDAT DAVASINDA SÜRE

İcra iflas kanununun istirdat davasına ilişkin öngördüğü dava açma süresi bir yıldır54 (İİK m. 72/7). Bu bir yıllık süre, hak düşürücü süre niteliğinde olup, sürenin geçirilip geçirilmediği mahkemece re’sen dikkate alınır. Sürenin geçirilmiş olması halinde, istirdat davası açma hakkı düşmüş olacağından mahkeme davaya girmeden usule ilişkin bir karar ile reddeder55. “Geri alma davasının, borcun (daha doğrusu; «borç olmayan para»nın) tamamen ödendiği tarihten itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerekeceği”56. Bu süre borç olmayan paranın tamamen ödendiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Ayrıca icra dairesine ödenen paranın, icra dairesince alacaklıya ödendiği anın sürenin başlaması için herhangi bir önem arz etmemektedir. Paranın tamamının icra dairesine yatırılması veya borçlunun doğrudan doğruya alacaklıya ödemesi yahut da borçlunun haczedilen mallarının satılıp bedelinin icra dairesine ödenmesi süre başlangıcı için geçerli nedenlerdir57.

İstirdat davasına konu olan borcun ödenmesi taksite bağlanmış olabilir, bu durumda son taksitin ödendiği andan itibaren süre işlemeye başlar58. “İİK’nun 72. maddesinin 7 ve 8’inci fıkraları hükmü gereğince; geri alma (istirdat) davaları, borcun tamamen ödenmesinden itibaren (eğer borç takside bağlanmış ise, son taksidin ödenmesinden itibaren) bir sene içinde açılmalıdır59”. İstirdat davasına ilişkin bir yıllık dava açma süresi zamanaşımı süresi olmayıp, hak düşürücü süre olması nedeniyle mahkemece re’sen gözetilir.

İstirdat davasına ilişkin İİK madde 72/7 de yer alan bir yıllık dava açma süresini kaçıran borçlunun BK 62’ye göre sebepsiz iktisap davası açıp açamayacağı bilimsel öğretide tartışmalıdır60. Bazı yazarlar sebepsiz iktisap davası açılamayacağı kanısındalar (Dagon, Fritzsche/Walder. Kuru)61. Bu görüşe karşı olanlar ise yani sebepsiz iktisap davası açılabileceğini savunan yazarlar ise (Postacıoğlu, Uyar, Piguet)62, İİK madde 72/7 de ki süreyi geçirdikten sonra BK 62 gereğince ödemeyi hata sonucu yaptığını ispat ederek sebepsiz iktisap davasının açılabileceği görüşünü savunmuşlardır. İstirdat davası, borçluyu, ödemenin hata sonucu olduğunu ispat külfetinden kurtaran bir dava yolu olduğuna göre, borçlu bundan isteği ile vazgeçebilmeli ve kendisi için daha ağır koşulları içeren BK’ya dayanarak geri alma istemini ileri sürebilir.

BK 62 uyarınca açılacak sebepsiz iktisap davası, istirdat davasında olduğu gibi ödendiği tarihten itibaren değil, ödediğini geri alma hakkı olduğunu öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içinde açabileceğinden, ayrıca bu sürenin zamanaşımı süresi olması nedeniyle, sürenin geçip geçmediği mahkemece re’sen araştırılacağından ödemenin hata sonucu olduğunu ispat etmek şartı ile, borçlu sebepsiz olarak zenginleşmiş olan alacaklı lehine, genel hüküm niteliğindeki BK 62 den yararlanarak dava açabilir63.

IV. MENFİ TESPİT DAVASININ İSTİRDAT DAVASINA DÖNÜŞMESİ

Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesine ilişkin icra iflas kanunu madde 72/6 kesin hüküm getirmiştir. Buna göre, takipten önce açılan menfi tespit davasına devam edilirken, dava konu bedelin borçlu tarafından icra dairesine yatırılmasıyla söz konusu menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilebilir64 “Olumsuz tespit davası sırasında, mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilmediği için dava konusu borcun alacaklıya ödenmesi halinde, «olumsuz tespit davasına geri alma davası olarak devam edileceği- Açılan menfî tespit davasında davacı, dava dilekçesinin beşinci bendinde açıkladığı üzere «davalılara borcu olmadığı gibi hakkında yapılan icra takibi dayanağı çekin de kendisine ait olmadığını, Timur Petrol ürünleri A.Ş. ‘nin keşideci bulunduğunu, bu nedenle aleyhinde icra takibi yapılamayacağını» iddia etmiştir. Davaya ve icra takibine konu olan 25.5.1987 tarihli çekin keşidecisi mevcut kaşesine göre, Timur Petrol Ürünleri A.Ş. olup, hâmiline düzenlendiği ve çek arkasında Rıza Güner ‘in ciranta olup, diğer davalı Nuri Kaya Işıklar’a ciro edildiği görülmektedir. Dosyada mübrez yetki belgesine göre davacı Efgan Timuçin. Timur Petrol Ürünleri A.Ş.’nin münferit imzalı ve yetkili temsilcisi bulunmaktadır. İşbu çek işin, davacı Efgan Timuçin’in şahsı hakkında icra takibi yapılması haklı kabul edilemez. Çek bedeli davacı hakkında yapılan icra takip dosyasına, dava aşamasında ödenmiş olmakla, açılan menfi tespit davasının İİK’nun 72/6. maddesi hükmünce «istirdat davası» olarak devamına ve davacının talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir…”65. Bu durumda menfi tespit davası istirdat davasına yasa gereği kendiliğinden dönüşmektedir. Dolayısıyla, davacının istemde bulunması şart değildir66 “İİK m.72, VI`ya göre, borçlu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı almaz ve borç da ödenmiş olursa, dava “istirdat” (geri alma) davası olarak sürdürülür. Davanın, “geri alma davası”na dönüşmesi için, davalının herhangi bir istemine gerek ve zorunluluk yoktur. Özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnmek, usul ve yasaya aykırıdır”67. buna rağmen davacı ayrı bir istirdat davası açarsa bu iki dava HUMK madde 45 hükmü gereğince birleştirilir ve karara bağlanır68.

Borçlu, borcun ödenmesinden bir yıldan fazla zaman geçtikten sonra menfi tespit davasına, istirdat davası olarak devam edilmesini isterse, İİK da ki bir yıllık süre uygulanmadan mahkemece, menfi tespit davası istirdat davası olarak devam edilir69.

İcra takibi borç tamamen ödendiği halde, menfi tespit davasına bakan mahkeme borcun ödenmiş olduğunu dikkate almadan davaya menfi tespit davası olarak devam etmiş ise ve davacı borçlunun borçlu olmadığının tespitine karar vermiş ise bu durumda borçlunun ayrıca bir istirdat davasına açmasına gerek yoktur. Zira, İİK madde 72/5’e göre, kesinleşen menfi tespit ilamına göre ayrıca hükme gerek kalmadan icra eski hale iade edilir. Ancak, icra, kesinleşen ilamın içeriğine göre kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Demek ki, menfi tespit davası lehine sonuçlanan davacı borçlu, kesinleşen ilamın kapsamı dışında kalan takip harç ve masrafları ile takip konusu meblağ için icra dairesine ödemenin yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlayan temerrüt faizinin tahsili için istirdat davası açabilir70.

Menfi tespit davasının devamı sırasında takip konusu bedel alacaklıya kısmen ödenmiş olabilir. Zira, kanun paranın tamamının ödenmesine ilişkin bir hüküm içermemektedir. Dolayısıyla, böyle bir durumda paranın borçluya ödenen kısmı bakımından menfi tespit davası, istirdat davasına dönüşür. Paranın kalan kısmı için ise, menfi tespit davası devam eder71.

İİK m.72/6 gereğince, istirdat davasına dönüşmüş olan menfi tespit davasının borçlu lehine hükme bağlanması halinde, m.72/5 c.3 ve dört hükümlerine göre, borçlu lehine tazminata hükmedilmesi gerekir. Çünkü, davanın aslı menfi tespit davasıdır ve bu dava borçlunun iradesi dışında istirdat davasına dönüşmüştür. Nitekim takip konusu borcun ödenmesi ile alacaklı kötü niyetini devam ettirmiş ve alacaklının haksız ve kötü niyetle yaptığı takip nedeniyle borçlunun uğradığı zarar daha da artmıştır72. Buna karşılık, m.72/6 gereğince istirdat davasına dönüşmüş olan davanın alacaklı lehine sonuçlanması halinde, alacaklı lehine tazminata hükmedilemez. Çünkü, icra takibinin durdurulması veya icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmiş değildir. Esasen, menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı alınmamış olması nedeniyle borç alacaklıya ödenmiş ve menfi tespit davası istirdat davasına dönüşmüştür73.

V. İSTİRDAT DAVASINDA YARGILAMA USULÜ

1. Davanın Tarafları

İstirdat davasında davacı sıfatı borçlu olmadığı halde parayı cebri icra tehdidi altında ödemiş olan icra takibinin borçlusuna aittir. Takip konusu parayı icra takibinin borçlusu yerine üçüncü kişide ödeme yapabilir. İcra dairesine yapılan ödemenin kısmi veya tamamen olması yada borçlu veya üçüncü kişi tarafından yapılması önemli değildir. Önemli olan ödemenin icra dairesine yapılmış olmasıdır74.

Takip konusu parayı icra takibinin borçlusu yerine üçüncü kişi ödemiş olsa dahi, açılan istirdat davasında davacı sıfatı icra takibinin borçlusuna aittir. Dolayısıyla, üçüncü kişinin istirdat davasında davacı sıfatı yoktur75. “Davacının dava dilekçesinde dayandığı olayları nitelemek ve bu tavsife uygun yasa maddelerini tespit edip uygulamak HUMK’nun 76. maddesi gereğince hakimin görevi gereğidir. Davacı dava dilekçesinde «damadı (E.)’nin borcunu kabul ederek (100.000) lira para ile dava konusu iki çeki davalıya bu müzayaka durumundan dolayı verdiğini» ileri sürmüştür. Böylece, BK’nun 30/2. maddesine dayanmaktadır. Burada, borçlu davacı olmadığı gibi, haczedilen mallar da kendisine ait bulunmamaktadır. Bu itibarla bir hakkın veya kanuni selahiyetin kullanılacağı tehdidi ile müzayakaya düçar olduğu kabul edilemez. Bu nedenle olaya uygun düşmeyen gerekçe ile hüküm tesisi bozmayı gerektirir”76. Yani istirdat davası açamaz.

Ancak, takip konusu alacak, üçüncü kişinin kefaleti ile teminat altına alınmış olup ta, asıl borçlunun borcu ödemiş olmasına rağmen alacaklı adi veya müteselsil kefile karşı ilamsız takibe girişmiş, ödeme emrinin kesinleşmesi üzerine de takip borçlusu kefil, cebri icra tehdidi altında takip konusu alacağı ödemiş ise, açılacak istirdat davasında davacı sıfatına üçüncü kişi olan kefil haizdir. Bunun nedeni, icra takibi kefile karşı yapılmış olduğundan bu takibin borçlusu takip konusu alacağın asıl borçlusu olan kişi değil, aleyhine takibin yapıldığı kefildir77.

2. Görevli Mahkeme

İstirdat davasına bakmakla görevli mahkeme, dava konusu para alacağının miktarına göre belirlenir. Dolayısıyla, istirdat davasına bakmakla görevli mahkeme HUMK madde 1-8 hükümlerine göre belirlenir. Yani istirdat davası, sulh hukuk ya da asliye hukuk mahkemesinde açılır78.

İstirdat davasının konusunu teşkil eden miktar, borçlunun, alacaklıya cebri icra tehdidi altında ödemiş olduğu toplam para miktarıdır. Bu miktara, takip konusu asıl alacak, faiz, icra harç ve giderleri dahildir. Davacının ödeme tarihinden itibaren isteyebileceği temerrüt faizi görevli mahkemenin belirlenmesine dahil edilmez79.

Alacaklı ile borçlu arasında, istirdat davasının konusu olan alacak hakkında bir tahkim sözleşmesi yapılmış ise, istirdat davasının hakemlerde açılması gerekir80.

3. Yetkili Mahkeme

İstirdat davasında davanın açılacağı yere ilişkin yetkili mahkeme bakımından takip borçlusu seçim hakkına sahiptir. Buna göre takip borçlusu;

Davalının yerleşim yeri mahkemesinde açabilir. Birden fazla kişiye yani, alacaklıya açılmakta ise, davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açabilir.

İcra takibinin yapıldığı yer mahkemesi yani, aleyhine takibin yapıldığı icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde de istirdat davası açabilir81.

Davacı borçlu, istirdat davasını bu iki yer mahkemelerinden birinde açmayıp, yetkisiz bir mahkemede açarsa, bu durumda seçim hakkı davalıya geçer82 “İcra ve İflâs Kanunu’nun 72. maddesinin son fıkrası hükmüne göre, bu tür istirdat davaları icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının ikametgâhı mahkemesinde de açılabilir. Bu durumda; bir dava için birden fazla (genel ve özel) yetkili mahkeme bulunmakta ve davacı bu mahkemelerden birinde dava açmak hususunda bir seçim hakkına sahip olmaktadır. Ne var ki, davacı davasını bu genel ve özel yetkili mahkemelerden hiç birinde açmayarak, yetkisiz bir mahkemede açar ise, o zaman seçme hakkı davalıya geçer. Davalı yetki itirazında bu mahkemelerden kendi seçimine göre birisinin yetkili olduğunu bildirebilir. Davalı yetki itirazında bulunurken seçme hakkını genel yetkili mahkeme olan ikametgâh mahkemesi Bodrum mahkemesi olarak kullanmıştır. Öyleyse mahkemenin yetkisizlik kararında dava dosyasının davalının yetki itirazında yetkili olduğunu bildirdiği Bodrum Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermesi gerekirken, açıklanan kuralı gözden kaçırarak Kadıköy Mahkemesini yetkili kabul etmesi usule ve yasaya aykırıdır ve hüküm bu nedenle bozulmalıdır”83. İstirdat davasında yetki kamu düzeninde olmadığından “Taraflar arasındaki uyuşmazlık İİK’nun 72. maddesine göre açılmış bir dava olmakla, davanın bu niteliğine göre bu madde hükmünde düzenlenen yetki kamu düzeni ile ilgili bulunmamakla, yetki itirazında bulunan davalının, daha sonra yetki itirazından feragati geçerli olmakla, «yetkisizlik kararı» verilmeyip işin esasının incelenmesi gerekir”84 davalı bu durumda ilk itirazında bu mahkemelerden birinin yetkili olduğunu bildirmesi gerekir. Yetkisizlik ilk itirazının geçerli olabilmesi için davalı itiraz ederken yetkili mahkemeyi göstermesi gerekir85.

Taraflar yetki sözleşmesi ile başka bir yer mahkemesini de yetkili kılabilirler. Ancak, bu durum İİK madde 72/7’de ki yetki kurallarını kaldırmaz86. “Davalı, borçlusu davacı olan bir senede dayanarak Burdur İcra Dairesinde takip yapmış, borçlu davanı imza inkârı suretiyle itirazda bulunmuştur. Kesinleşen takip nedeniyle ödeme yapan davacı Antalya mahkemesinde işbu menfi tespit ve istirdat davasını açmıştır. Takibe konu senet üzerinde, «ihtilaf halinde Antalya mahkemelerinin yetkili olduğu» kabul edilmek suretiyle, taraflar arasında bir yetki anlaşması yapılmış bulunmaktadır. İstirdat davası bu senedin haksız olarak tahsilinden doğmuş bulunduğundan, mevcut yetki anlaşması sebebiyle Antalya mahkemelerinde de istirdat davası açılması mümkün bulunduğundan, işin esasına girilerek karar verilmek icabederken «davanın yetki yönünden reddi» doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir”87.

4. İstirdat Davasının Açılması

İstirdat davası normal bir eda davası gibi açılır. Borçlu, borçlu olmadığı bir parayı herhangi bir nedenle cebri icra tehdidi altında ödemiş olduğunu bildirerek istirdat davası açabilir88. Ayrıca istirdat davası açma hakkı olan borçlu, menfi tespit davası açamaz89.

Borçlu itirazın kaldırılması davasında İcra Mahkemesinde ileri sürüp ispat edemediği itiraz ve def’ilerini istirdat davasında ileri sürebilir. Bunun nedeni, itirazın kaldırılması kararı istirdat davasında kesin hüküm teşkil etmez. Aynı şekilde borçlu, İcra Mahkemesinde bildiremediği itiraz ve def’ilerini de istirdat davasında ileri sürebilir. Ancak ödeme emrine itiraz ederken ve İcra Mahkemesinde zamanaşımını ileri sürmeyen borçlu, icra takibinde ödemiş olduğu borcun zamanaşımına uğradığını bildirerek istirdat davası açamaz90.

5. İspat Yükü

İstirdat davasında ispat yükü, davacı konumundaki borçluya aittir. İİK madde 72/8 den de bu açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı borçlu istirdat davasında yalnız paranın verilmesi gerekmediğini ispata mecburdur91. “Dava, hukuksal nitelikçe, İcra ve iflâs Kanunu’nun 72/7. maddesine dayalı istirdat davasıdır. Aynı maddenin son fıkrası hükmünce, istirdat davasında davacı, «yalnız paranın verilmesi gerekmediğini» ispat etmek zorundadır. Buna karşılık, icra takibinin alacaklısı durumundaki davalı, «takibe konu alacağının, mevcudiyetini» ispatla yükümlüdür. Takip alacaklısı davalı M.K., davaya cevap dilekçesinde, «icra takibinde talep ettiği alacağının kendisiyle davacı arasında düzenlenmiş bulunan 23.8.1993 günlü sözleşmeden doğduğunu, bu sözleşmenin (f) bendinde belirtilen alacağının davacı tarafından ödenmediğini, takibinde talep ettiği para kadar olduğunu» savunmuş, icra takip talepnamesinde de borcun sebebini aynı şekilde açıklamıştır. Yukarıda açıklanan ve Yargıtay’ın sapma göstermeyen kararlarında benimsenmiş bulunan «menfi tespit ve istirdat davalarında, davalının takibe konu alacağın varlığını ispatla yükümlü bulunduğu» yolundaki ilke gereğince, ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir92. Yani davacı borçlu, borçlu bulunmadığını, borcun hiç doğmadığını, borcun hükümsüz olduğunu veyahut da ödenmiş olduğu ispat edecektir93. İsviçre’de ise davacı alacaklı yalnız ödediği alacağın hiç veya artık mevcut olmadığını ispatlamak zorundadır. Alacaklı, borçlunun cebir tehdidi altında değil, iradesiyle ödediğini ispatlamak zorundadır94.

İİK 72/8 bunu açıklarken, Yargıtay, ilamsız icra takibinin borçlusunun süresinde ödeme emrine itiraz etmemesi nedeniyle kesinleşmiş olması halinde, istirdat davasında ispat yükünün davalı alacaklıya düştüğü görüşündedir95. “Menfî tespit davasında tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olamayacağı açıktır. Bu davada da genel kural uygulanır. Menfi tespit davasında borçlu, ya borçlanma iradesinin bulunmadığını veya sahiden bulunduğu halde daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü (sona erdiğini) ileri sürebilir. Borçlu borcun varlığını inkâr ediyorsa bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın davalıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcunu ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa bu durumda ispat yükü doğal olarak kendisine düşecektir. Varılan sonuç istirdat davası bakımından da geçerlidir. Nitekim HGK. -belgesiz olarak yapılan ilamsız icra takiplerine itiraz edilmemesi nedeniyle kesinleşmesi sonucu takip konusu borç ödendikten sonra açılan «geri alma» davasında ispat yükünün davalı durumundaki alacaklıya ait olduğuna» (3.2.1982 gün ve 1980/3-1347, 1982/73 sayılı kararıyla) karar vermiştir. Dava konusu yapılan olayda, davalı alacaklı ilamsız icra takibine girişmiş ve borçlunun itiraz etmemesi nedeniyle takip kesinleşmiştir. İcra takibi herhangi bir belgeye dayanmamaktadır. Ödeme emrine itiraz edilmemesi sonucu ilamsız icra takibinin kesinleşmesi, takip hukuku yönünden sonuç doğurur. Bu husus, borçlunun borçlu olduğunu inkâr ettiğine dair maddi hukuk yönünden bir karine teşkil etmez. O halde davalı alacaklı evvelemirde «davalı borçludan alacaklı olduğunu» ispat etmekle yükümlüdür”96. Yargıtay’ın bu görüşü bilimsel öğretide eleştirilmiştir. Şöyle ki, Prof. Dr. Baki Kuru; senetsiz olarak yapılan ilamsız icra takibinde borçlunun, hiçbir mazerete dayanmadan ödeme emrine itiraz etmemesi nedeniyle ilamsız icra takibinin kesinleşmesi ve borcu ödemesi üzerine, istirdat davası açması halinde, ispat yükünün davacı borçluya ait olduğu görüşündedir97.

İstirdat davasında ispat yükünün davacı borçluda olması İİK m.72/8 gereğidir. Yani, BK 62 ile münasebeti olmadığını, dolayısıyla verilen şeyin geri alınabilmesi için hata ile verildiğini ispatlamak zorunluluğu bulunmadığını belirtmek maksadını taşımamaktadır98. “Mahkemenin red kararı esas itibariyle Borçlar Kanunu’nun 62. maddesindeki «borçlu olmadığı şeyi ihtiyariyle veren kimse, hataen kendisini borçlu zannederek verdiğini isbat etmedikçe, onu istirdat edemez» hükmüne dayandırılmıştır. Anılan bu maddede öngörülen yanlış eda ile ilgili olup, edada bulunanda bağışlama irade ve arzusunun bulunmadığını gösteren bir yanılmadır. Hayata düşmüş olsa idi, edada bulunmayacağı anlamına gelir. Edada bulunanın olaylar üzerinde yanılmasıyla, hukuki kurallar üzerinde yanılması arasında fark yoktur. Kusuru ile yanlışa düşse dahi sonuç değişmez. Davalı idarenin taviz bedeli ödendiği sırada, davacıların bağışlama iradesiyle hareket ettiği hususunda bir savunması da bulunmamaktadır. Edanın rızası ile yapılmış olması, sözü geçen maddenin unsurlarından biri olup, gerçek isteği dışında yapılan ödemelerde 62. madde değil 61. maddenin uygulanması gerekir. Maddede geçen «hata» kavramı iradenin bozulmasıyla ilgili değildir. Burada «sebebin yokluğu» amaçlanmıştır. Borcun kullanılması (sebebin yokluğu) hatanın varlığı için yeterlidir (Bknz: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4.12.1974 gün ve E: 67, K: 1293; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15.10.1984 gün ve 6660/7584 sayılı kararı, Seza Reisoğlu, Sebepsiz iktisap Davasının Genel Şartları, s: 146-165)”99. Çünkü ispat yükü davacı borçluda değil ise, borçlu zaten borçlu olmadığını ispat etmekle yükümlü olmayacaktır. Bu nedenle, borçlu olmadığını ispatla yükümlü olmayan borçlunun, borcu olmadığı parayı hata ile verdiğini ispatla yükümlü olmadığını belirtmek için İİK madde 72’ye ayrıca hüküm konulmasına gerek yoktur. Diğer bir deyişle, borçlu borcunu cebri icra tehdidi altında ödediği için, borcun hata ile ödenmesi söz konusu olamaz100.

6. Deliller

İstirdat davasında delil olarak, HUMK’un izin verdiği deliler kullanılabilir. İsviçre’de ise her türlü delil kullanılabilmektedir (Amonn/Gasser ( ) 20, no.35)101.

a) Senetle ispat zorunluluğu;

Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri 430 YTL’nı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekmektedir ( HUMK m.288). bu hukuki işlemlerin değeri ödeme veya borçtan kurtulma gibi herhangi bir sebeple 430 YTL den aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Ayrıca HUMK madde 290’a göre senetle ispatı gereken konularda, karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir102.

b) Maddi olayların tanıkla ispatı;

Senedin, hata, hile, tehdit sonucu düzenlendiği iddiaları tanıkla ispat edilebilir103. (HUMK m. 293/5).

c) Senede karşı senetle ispat zorunluluğu;

Senette borcun nedeni gösterilmemişse, davacı genel hükümlere göre alacağın belli bir nedene dayandığını ve fakat bu nedenin gerçekleşmediğini yada hükümsüz kaldığını kesin delillerle kanıtlamalıdır.

Senette borcun nedeni mal yada nakit olarak gösterilmiş ise, davacının yazılı borç sebebine dayanmaya hakkı olduğundan, ispat yükü bunun aksini ileri süren senedi talil eden tarafa düşer. İspat yükü kendisine düşen taraf, bunu başaramazsa karşı tarafa yemin teklif edebilir. Fakat yemin edecek taraf için suç sayılan cezai geciktirici nitelikteki eylemler hakkında yemin teklif edilemez104.

d) Diğer deliller;

Mükerrer ödeme yazılı delille ispat edilebilir105.

Yakın akrabalar arasındaki hukuksal işlemler eğer senede bağlanmışsa, bu senede karşı ileri sürülecek iddianın yine senetle ispat edilmesi gerekir106.

İstirdat davasında gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılabilir107.

VI. İSTİRDAT DAVASININ SONUÇLANMASI

1. İstirdat Davasının Davacı Lehine Sonuçlanması;

İstirdat davasının hükme bağlanması normal bir hukuk davası gibidir108. İstirdat davası, davacı borçlu lehine sonuçlanırsa, mahkeme, cebri icra tehdidi altında ödenen paranın davacıya geri verilmesine ve davacının ödediği harç ve masrafları ile istirdat davasının yargılama, harç ve masraflarının davalı alacaklıya yükletilmesine karar verilir109. İsviçre’de davacı dava sonunda davayı kazanması halinde, istirdatı garanti altına almak üzere icra daireine veya iflas dairesine ödediği bedel üzerine henüz dağıtım yapılmamışsa, ihtiyati haciz koydurabilir (Amonn/Gasser, n0.37; SchKG Art. 271; BGE 90 II 117; BGE 125 III 151)110.

Davalı alacaklı ödeme tarihinden itibaren temerrüde düşmüş ise ve davacı borçlu dava dilekçesinde temerrüt faizi istemiş ise, davacı alacaklı temerrüt faizi ödemeye mahkum edilir. “Davacı borçlunun açmış olduğu menfi tesbit davası sırasında borcun ödenmiş olması nedeniyle dava İİK’nun 72/6. maddesi uyarınca istirdat davasına dönüşmüştür. Davacı dava açmadan öncede karşılıksız olup protokolla iadesi kararlaştırılan senedin kendisine geri verilmesini ihtarname keşide ederek istemek suretiyle davalı tarafı temerrüde düşürmüştür. Karşılıksız senedin tahsil edilmesi nedeniyle, dava yasa gereği istirdat davasına dönüştüğü için, davacı «ödemiş olduğu meblağa ödeme tarihinden itibaren» faiz talep edebilir. Ödeme bir defada olmayıp muhtelif tarihlerde yapıldığına göre, her ödemenin ayrı ayrı saptanarak bu tarihlerden itibaren T.C. Merkez Bankasından sorularak tesbit edilecek reeskont faizine hükmedilmesi ve ayrıca IIK. 72/5. maddesindeki unsurlar gerçekleştiğinden, karşılıksız senedi icra takibine koyan davalı hamil Makina ve Makina Yedekleri Ltd. Şti. aleyhine ve davacı yararına % 40 nispetinde tazminata hükmedilmesi gerekir”111.

Davacı istirdat davası sonucunda lehine verilen kararı kesinleşmesini beklemeden icraya koyabilir. Zira, para alacağına ilişkin ilamların icrası için kesinleşmeleri gerekmez112 (HUMK m. 433/1).

İstirdat davasında kazanan herhangi bir taraf herhangi bir tazminata hükmedilemez113 “Davacı tarafından açılan işbu davanın, İİK’nun 72/1. maddesinde öngörülen menfi tespit davası şeklinde olmadığı, davacının daha önce icra dairesine fuzulen ödemek zorunda kaldığı (1.700.000) liranın geri alınması amacına yönelik ve aynı maddenin 7. fıkrasında belirtilen genel hükümlere dayalı bir «istirdat davası» olduğu dikkate alınmadan, davada uygulama olanağı bulunmayan aynı maddenin 5. fıkrasında belirtilen icra tazminatına davalı aleyhine hükmedilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu yönden davalı yararına bozulması gerekmiştir114. Yani icra inkar tazminatına hükmedilemez “Temyiz konusu dava, İİK’nun 72/VII maddesi uyarınca açılmış istirdat davasıdır. Anılan fıkrada «davada haklı çıkan taraf yararına bir tazminata karar verileceğine ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Bu durum karşısında davayı kazanan taraf yararına tazminat takdirine yasal olanak bulunmamaktadır. (Prof. Dr. Baki Kuru; İcra ve İflâs Hukuku, 1983, s: 242). Şu hale göre istirdadına karar verilen meblağın % 15 ‘i nispetindeki inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olması isabetsizdir. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç göstermediğinden hükmün HUMK’nun 438/f.VII. maddesine göre düzeltilerek onanması gerekmiştir”115. Ancak menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesi halinde, davayı kazanan borçlu lehine asgari yüzde kırk tazminata hükmedilmesi gerekir116. Bundan başka, istirdat davasını kaybeden alacaklı BK 49’a göre manevi tazminat ödemeye de mahkum edilebilir117. “Davacı vekili, «müvekkilinin 17.7.1984 vâde tarihli bono ile (56.000) lira borçlu olduğunu, ancak davalının senetteki vâde tarihini 17.7.1983 olarak düzelterek aldığı ihtiyati haciz kararı ile takibe geçtiğini, müvekkilinin evindeki eşyalarının haczedilmesi ve satışa çıkartılması üzerine borcu ödemek zorunda kaldığından; (70.190) liranın istirdadı ile, ayrıca ticari itibarı sarsıldığından. (100.000) lira manevi tazminata hükmedilmesini» talep etmiştir. Davalı vekili, «senedin vâdesindeki düzeltmenin davacının rızası ile yapıldığını» ileri sürerek «davanın reddini» istemiştir. Mahkemece, «bilirkişi raporuna göre, senedin vâde tarihinin 17.7.1984 olduğu halde tahrifat yapılarak 1983 yılı olarak düzeltilip ihtiyati haciz kararı alınarak takibe geçildiği anlaşıldığından, (70.190) liranın istirdadı ile manevi tazminata hükmolunmasına» karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Hükme dayanak yapılan deliller ve gerekçeye göre, temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir118.

Borçlu alacaklı tarafından açılan İstirdat davasında, davalı alacaklının iyi niyetli olduğunu düşünürsek, davalı alacaklının geri verme yükümlülüğü, BK 62’ye göre açılan sebepsiz iktisap davasından daha ağırdır. Çünkü BK 63’e göre, iyi niyetli olan davalı alacaklı, paranın geri verilmesi anında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği miktar nispetinde iade ile yükümlü değildir. İstirdat davasında ise, davalı alacaklı, böyle bir durumu ispat ile tam sorumluluktan kurtulamaz119.

2. İstirdat Davasının Davalı Alacaklı Lehine Sonuçlanması;

İstirdat davası davalı alacaklı lehine sonuçlandığı taktirde, davacı borçlu yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilir120. Davacı borçlu da olduğu gibi davalı alacaklıda karşı tarafa karşı icra inkar tazminatı isteyemez.

B. DİĞER TAKİP YOLLARINDA İSTİRDAT DAVASI

I. İLAMLI İCRADA İSTİRDAT DAVASI

Borçlu icra emrinin tebliğinden önceki bir dönemde borcun itfa edilmiş veya ertelenmiş olduğunu icra mahkemesinde ancak belli belgelerle ispat edebilir. Bu belgeler, yetkili mercilerce re’sen düzenlenmiş veya onanmış veya imzası icra dairesinde veya icra mahkemesinde yada mahkeme önünde, alacaklı tarafından ikrar edilmiş olan belgelerdir. Borçlu, borcun itfa edilmiş veya ertelenmiş olduğunu böyle bir belge ile ispat edemezse, icra mahkemesi, borçlunun icranın geri bırakılması talebinin reddine karar verir. Bu halde borçlu icra mahkemesinde icranın geri bırakılmasını istemesiyle esasen durmamış olan icra takibi, sonuna kadar devam eder. Takibin kesinleşmesi sonucunda, borçlu borcu olmadığı bir parayı ödemek zorunda kaldığı iddiasında ise, istirdat davası açabilir121.

İlamlı icrada davacı borçlu, hükmün verildiği tarihten sonraki dönemde İcra Mahkemesine borcun ifa edilmiş veya zamanaşımına uğramış olduğu ileri sürmüş, ancak İcra Mahkemesine sürmüş olduğu bu iddiaları, İcra Mahkemesinde ispat edemeyerek borçlu olmadığı bir parayı cebri icra tehdidi altında ödemiş olabilir. Nitekim, cebri icra tehdidi altında ödeme yapmış olan borçlu ödediğini geri alabilmek için, alacaklıya karşı istirdat davası açabilir (İİK m.33/4, m.33a/3)122. “İİK’nun 30. maddesinin son fıkrasında belirtildiği gibi, borçlu olmadığı bir şeyi ödemek zorunda kalan kişi 72. madde uyarınca, umumî hükümlere dayanarak mahkemeye başvurup paranın geri verilmesini istemek hakkını haizdir. Ancak; geri alma davasının mahkeme ilâmına takaddüm edip muhkem kaziye kuralı gereğince dermeyanına imkân kalmayan sebeplere değil, sonradan tahaddüs eden olay ve sebeplere istinad ettirilmesi zaruridir. Hükümden önceye taallûk eden sebepler sair şartların mevcudiyeti halinde temyiz, karar düzeltme, tavzih veya iadei muhakemeye mesnet olabilir. İlâma merbut borcun sonradan itfa veya imhal olunduğuna vesaireye müteallik iddiaların şahitle isbatına cevaz yoktur. Davacıdan yazılı delil istenmesi ibraz edilmediği takdirde anlaşmazlığın antla çözülmesi gerekir. Şahadete dayanılarak karar verilmesi usule aykırı, temyiz itirazları yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına karar verildi”123.

Borçlu ilamın verildiği tarihten önceki dönemde borcun ifa edilmiş veya zamanaşımına uğramış olduğunu ileri sürerek istirdat davası açamaz. Çünkü borçlunun bu iddialarını dava sırasında ileri sürmesi gerekir. Aksi halde maddi anlamda kesin hükme aykırı düşer124 “Davacı, davalı ile aralarında önceden Antakya Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi’nde cereyan eden 966/964 esas sayılı dava sırasında her nasılsa ödeme iddialarının gözönüne alınmadığını ve anılan davanın aleyhine sonuçlandığını ve verilen kararın Yargıtay’dan geçmek suretiyle kesinleştiğini; davalının bu kesinleşen ilâmı icraya koyduğunu ve ikinci kez ilamlı takip yoluyla borcun tahsil edildiğini ileri sürerek, bu yol ile (ilamlı takip yoluyla) tahsil edilen paranın İİK.nun 72. maddesi hükmünce istirdadına karar verilmesini istemiştir. Davanın şu ileri sürülüş şekli itibarıyla davacının, kesinleşmiş olan ilk davadan önce yedinde bulunduğu ihtilafsız olan belgelere dayanarak kesinleşen ilâm ile icraen tahsil edilen paranın geri alınmasını talep ettiği görülmektedir. Oysa dairemizin 15.1.1974 gün ve 12745/46 sayılı ve yine aynı doğrultuda bulunan 29.3.1973 gün 9514/3736 ilâmlarında da açıklandığı üzere; bir uyuşmazlık dava edilip mahkeme önünde görüldükten ve sonuçta verilen karar kesin hüküm durumuna girdikten sonra o davanın taraflarının, o davada incelenen olayların yanlış tespit edilip, yanlış sonuca varıldığını ileri sürebilmeleri, ancak usulün 445 ve sonraki maddelerinde gösterilen koşullar gerçekleştiği takdirde yargılamanın iadesi yoluyla mümkündür. Yoksa İİK’nun 72. maddesine dayanarak kesin hüküm konusunun gerçeğe aykırılığının saptanması, yada aynı nitelikte bir tespitten sonra ilâma dayanılarak ödenen paranın geri alınması istenemez. Çünkü ilâma karşı olumsuz saptama ya da geri alma istemi, ancak taraflar arasında ilâmdan sonra gerçekleşen olaylara ve hukukî nedenlere dayanılarak ileri sürülebilir. O halde davanın bu nedenle reddi gerekirken, bir yıllık hak düşürücü süreden bahisle ve bu sürenin (son ödeme tarihinden bir yıl) geçmediği de gözetilmeksizin davanın süreden reddedilmiş olması, bozmayı gerektirir. Ancak dava reddedilmiş olduğundan yukarıda anılan gerekçe ile hükmün onanması yoluna gidilmiştir”125.

İlamlı icraya ilişkin para alacaklarında, borçlunun yapmış olduğu icranın geri bırakılması talebi İcra Mahkemesince reddedilmiş veya borçlunun icranın geri bırakılması için İcra Mahkemesine başvurmamış olabilir, böyle bir durumda davacı borçlu, borcunu icra dairesine ödemek zorundadır. Aksi halde, malları haczedilir satılır ve bedelinden alacaklıya ödenir126. İşte böyle bir durumla karşılaşan borçlu borcunu cebri icra tehdidi altında ödemiş olmaktadır.

İcra Mahkemesinin vermiş olduğu kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyeceğinden, Alacaklı İcra Mahkemesinin icranın geri bırakılması talebinin reddi kararına dayanarak, istirdat davasına karşı kesin hüküm itirazında bulunamaz127.

II. REHNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLUYLA TAKİPTE İSTİRDAT DAVASI

Rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takipte, icra mahkemesi kararı ile takibin taliki ve iptali, menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hükümler uygulanabilir (İİK m.150/a,I; 150 c.3)128. Nitekim, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe ilişkin Yargıtay kararına bakacak olursak; “Davacılar vekili, «dava dışı bir şirketin davalı bankaya olan kredi borcu nedeniyle müvekkillerinin sahibi oldukları taşınmazın (8.000.000) lira limitle davalıya ipotek edildiğini, 3. şahıs olan müvekkillerinden, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibinde ipotek limiti aşılarak (14.253.973) lira tahsil edildiğini buna rağmen ipoteğin fekkedilmediğini» iddia ederek, «ipoteğin fekki ile fazla ödenen (6.253.973) liranın ödeme tarihi olan 11.8.1986 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan istirdadına karar verilmesini» talep ve dava etmiştir. – Davalı vekili, «icra takibinde borcun faizi ile birlikte ödendiğini, davacıların sorumluluğunun ipotek limiti ile sınırlı bulunmadığını» savunarak «davanın reddini» istemiştir. – «İpoteğin fekkine, davacıların istirdat istemlerinin reddine» dair verilen karar Dairemizin 1988/8442 – 1989/6210 sayılı ve 13.11.1989 günlü ilamıyla, «yapılan icra takibi sonunda ipotek veren davacıların limitin üzerinde bir ödeme yaptıkları sabittir. 3. kişilerce ipotek verilmesi halinde, ipotek verenlerin temerrüdü ve şahsi sorumluluğu bahis konusu olmayıp, ipotekli taşınmaz borç yükü altına girmektedir. Bu sebeple, davacıların ipotek limitinden fazla ödemelerinin istirdadına karar verilmek gerekirken, bu istemin reddi doğru görülmemiştir» gerekçesiyle davacılar yararına bozulmuştur. -Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu «iddia ve savunmaya ve toplanan kanıtlara nazaran dava konusu ipoteğin fekkine, (6.253.973) liranın dava tarihinden itibaren % 30 faizi ile birlikte davalıdan istirdadına, fazlaya ilişkin faiz isteminin reddine» karar verilmiştir. – Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. -Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir”129. Şeklinde ki kararı istirdat davasının açılabileceği yönündedir.

III. İFLAS YOLUYLA TAKİPTE İSTİRDAT DAVASI

1. Genel İflas Yolu İle Takipte İstirdat Davası

İstirdat davasını hükme bağlayan İİK madde 72/7 hükmü, genel olarak ‘’takibe itiraz edilmemiş’’ olmasından söz etmektedir. Dolayısıyla, borçlu iflas ödeme emrine itiraz etmemekle aleyhine yapılan iflas takibi, takip hukuku bakımdan kesinleşmektedir. Bu durumda, borçlunun artık ticaret mahkemesine ilişkin iflas davasında borçlu olmadığına ilişkin bir itirazda bulunmasına imkan yoktur130.

Borçlu aleyhine yapılan iflas takibinden ve iflas etmekten, ancak takip konusu parayı ödemek suretiyle kurtulabilmektedir. Demek ki, borçlu olmadığı bir parayı cebri icra iflas tehdidi altında ödemek zorunda kalan iflas takibi borçlusunun bu parayı ödedikten sonra, İİK madde 72/7’ye göre bir istirdat davası açabilmesi gerekir131.

Borçlunun ödeme emrine itiraz etmiş olması durumda, ticaret mahkemesinin itirazın kaldırılması hakkındaki vereceği karar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmektedir. Dolayısıyla, İtirazı ticaret mahkemesince kaldırılmış olan iflas takibi borçlusu, istirdat davası açma imkanı kalmamaktadır. Borçlunun ticaret mahkemesinin maddi anlamda kesin hükmüne karşılık istirdat davası açtığını düşünürsek, davacı borçlu, alacaklının kesin hüküm itirazı (HUMK 237) ile karşılaşabilmektedir132. Buradan çıkan sonuca göre, İflas yolu ile takipteki istirdat davasının uygulama alanı olarak sadece ödeme emrine itiraz edilmemesi halinde bir istirdat davası açmak mümkün olacaktır.

2. Kambiyo Senetlerine Mahsus İflas Yolunda İstirdat Davası

Borçlunun, hakkındaki iflas takibinin kesinleşmesi için iflas ödeme emrine itiraz etmemiş olması gerekmektedir. Kesinleşen iflas takibi sonucunda borçlu, borcunu ödedikten sonra, borçlu olmadığı bir parayı ödediğini ileri sürerek veya depo kararı üzerine alacaklıya karşı istirdat davası açabilir133 (m.175).

Borçlunun iflas ödeme emrine itiraz etmemiş olması durumunda, ticaret mahkemesinin m.173’e göre yaptığı inceleme şekli bir inceleme olduğundan, ticaret mahkemesinin kararı maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla, iflas ödeme emrine itiraz etmemesinden dolayı borçlu olmadığı bir parayı iflas tehdidi altında ödemek zorunda kalan borçluya, istirdat davası açma hakkının tanınması yerindedir134.

Dipnotlar

1. YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 2002, s. 583.
2. YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 2002, s. 583.
3. KİRAZ/ÖNEN/KAYAN, İcra Ve İflas Kanunu Ve İlgili Mevzuat, 2006, s. 50.
4. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 233-234.
5. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 375.
6. Bkz. HGK 03.02.1982, 3/1347-73. Kazancı Bilişim. Ayrıca, Bkz. HGK Kararı Tam Metni İçin, Örnek Yargıtay Kararları No: 1
7. KURU/ARSLAN/YILMAZ; İcra ve İflas Hukuku, 2005. s. 243.
8. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 238
9. KURU/ARSLAN/YILMAZ; İcra ve İflas Hukuku, 2005. s. 243, dip not.17.
10. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 238-239
11. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 239.
12. Bkz. 11. HD. 11.05.1993, 167/7082, Kazancı Bilişim. Ayrıca, Bkz. 11 HD. Kararı Tam Metni İçin, Örnek Yargıtay Kararları karar no. 8
13. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 388.
14. Bkz. 11. HD. 09.03.1981, 935/958; YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s.380.
15. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 380.
16. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 241.
17. KİRAZ, Taylan Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 2006, s: 16.
18. Bkz. 11. HD. 09.03.1989, 4513/1485, Kazancı Bilişim
19. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 382. Ayrıca, Bu Konuya İlişkin Talih Uyar’ın Görüşü İçin bkz. s. 382.
20. KİRAZ, Taylan Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 2006, s. 323.
21. KİRAZ, Taylan Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 2006, s. 93
22. KİRAZ, Taylan Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 2006, s. 75.
23. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 381.
24. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 381.
25. KİRAZ, Taylan Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 2006, s: 76
26. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 396.
27. Bkz. 11. HD. 14.10.2003, 2942/9359. Kazancı Bilişim
28. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 382.
29. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 243.
30. Bkz. HGK 17.10.1979, 2/317-1315. Kazancı Bilişim.
31. Bkz. 2. HD. 03.05.1977, 2707/3733. Kazancı Bilişim.
32. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 384.
33. Bkz. 13. HD. 19.10.1982, 4652/6044. Kazancı Bilişim.
34. Bkz. 11 HD. 12.12.1983, 5572/5660. Kazancı Bilişim.
35. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 247.
36. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 658
37. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 248.
38. KİRAZ, Taylan Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 2006, s. 158 ve 160
39. Bkz. 12 HD. 20/01/1983, 9519/186, (KİRAZ, Taylan Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 2006, s: 160, Bkz. Dip not: 252)
40. KİRAZ, Taylan Özgür, İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, 2006, s: 153-157.
41. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 248.
42. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s.252.
43. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 393.
44. Bkz. 13 HD. 05.12.1988, 141/543. Kazancı Bilişim.
45. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 251
46. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 394, dip not: 313
47. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 395.
48. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 399.
49. Bkz. HGK 15.04.1972, 4-1265/242. Kazancı Bilişim
50. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 394
51. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s.249, dip not.32.
52. YILDIRIM, Kâmil, İcra Hukuku Ders Notları, 2004, s. 80
53. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 396.
54. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 396.
55. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 396.
56. Bkz. 19. HD. 24.05.2004, 3466/6064. Kazancı bilişim.
57. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 254-255.
58. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 255.
59. Bkz. 19. HD. 30.04.1997, 7512/4298. Kazancı Bilişim.
60. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 391.
61. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 391.
62. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 391-392.
63. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 392.
64. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 392.
65. Bkz. 19. HD. 04.11.1993, 6410/7248. Kazancı Bilişim.
66. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 392.
67. Bkz. HGK 02.04.1980, 175/1458. Kazancı Bilişim
68. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 393.
69. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 190.
70. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 192. ayrıca Bkz. dip not: 443.
71. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 193. ayrıca Bkz. s.239
72. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 194.
73. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 195.
74. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 391.
75. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 401.
76. Bkz. 13. HD. 24.11.1988, 4532/5649. Kazancı Bilişim.
77. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 391-392
78. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 402.
79. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 392-393
80. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 402. Ayrıca, Bkz. dip not: 63.
81. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 392.
82. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 258.
83. Bkz. 13. HD. 16.04.1985, 1750/2566. Kazancı Bilişim.
84. Bkz. 11. HD. 03.12.1985, 6819/6640. Kazancı Bilişim.
85. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 259.
86. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 404.
87. Bkz. 11. HD. 13.06.1988, 138/3906. Kazancı Bilişim.
88. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 260.
89. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s.260, dip not: 71.
90. KURU/ARSLAN/YILMAZ; İcra ve İflas Hukuku, 2005. s. 246.
91. KURU/ARSLAN/YILMAZ; İcra ve İflas Hukuku, 2005. s. 245.
92. Bkz. 13. HD. 10.02.1998, 10097/1123. kazancı Bilişim.
93. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 407.
94. YILDIRIM, Kâmil, İcra Hukuku Ders Notları, 2004, s. 80
95. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s.261.
96. Bkz. 11. HD. 22.06.1984, 3276/3641. Kazancı Bilişim.
97. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s.263.
98. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 410.
99. Bkz. 4. HD. 20.12.1988, 8438/10944. Kazancı bilişim.
100. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 410.
101. YILDIRIM, Kâmil, İcra Hukuku Ders Notları, 2004, s. 80
102. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 411.
103. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 412.
104. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 412.
105. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 413
106. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 413
107. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 413.
108. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s.264.
109. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 398.
110. YILDIRIM, Kâmil, İcra Hukuku Ders Notları, 2004, s. 81.
111. Bkz. 15. HD. 15.12.1994, 2459/7585. Kazancı Bilişim.
112. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 398.
113. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 398.
114. Bkz. 11. HD. 30.04.1991, 866/2700. Kazancı Bilişim.
115. Bkz. 11. HD. 06.10.1987, 3479/5113. Kazancı Bilişim.
116. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 194.
117. KURU, Baki, İcra Ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası Ve İstirdat Davası, 2003, s. 266.
118. Bkz. 11. HD. 18.09.1984, 3293/3999. Kazancı Bilişim.
119. MUŞUL, Timuçin, İcra Ve İflas Hukuku, 2005, s. 398.
120. YAVUZ, Nihat, Uygulamada Ve Öğretide İtirazın İptali, Menfi Tespit Ve İstirdat Davaları, 2000, s. 416.
121. KURU/ARSLAN/YILMAZ; İcra ve İflas Hukuku, 2005, s. 443-444.
122. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 269.
123. Bkz. İİD E. 14301, K. 14931. Kazancı Bilişim.
124. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 270.
125. Bkz. 4.HD 26.02.1979, 5479/2512. Kazancı Bilişim.
126. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 269.
127. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 270.
128. KURU/ARSLAN/YILMAZ; İcra ve İflas Hukuku, 2005, s. 469.
129. Bkz. 11.HD 21.06.1990, 3067/4958. Kazancı bilişim.
130. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 274.
131. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 274.
132. KURU, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, 2003, s. 275.
133. KURU/ARSLAN/YILMAZ; İcra ve İflas Hukuku, 2005, s. 538.
134. KURU/ARSLAN/YILMAZ; İcra ve İflas Hukuku, 2005, s. 539.