Son güncelleme tarihi 2 Ekim 2020
GİRİŞ
Anne ve babanın ayrılması, ortak çocuklarının vesayet altına alınması ya da evlatlık edinilmesi gibi durumlarda anne ve babanın çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı ve bunların yanında büyükanne ve büyükbaba gibi diğer hısımların da çocuk ile kişisel ilişki kurma hakları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi ile korunmuştur.
“AİHS md. 8/1 anlamında “aile kavramı” geniş anlaşılmaktadır. Her şeyden önce aile, anne-baba ve ister meşru, isterse gayrimeşru olsun, bunların çocukları ile olan ilişkilerini içermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Belçika’ya karşı Marckx ve Johnston kararlarında evli olmayan anne ile çocuk arasındaki ilişkiyi de AİHS madde 8/1 kapsamında aile yaşamı olarak ele almış ve maddenin koruma alanına “doğal aile”nin girdiği sonucuna varmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, anne-baba ile kızlarının evlilik dışı çocuğu arasındaki ilişkiyi de AİHS madde 8/1 çerçevesinde ele almıştır.”
İç hukukumuzda öncelikle anne ve babanın çocukla kişisel ilişki kurması düzenlenmiş olmakla birlikte bu konu farklı hukuk dalları açısından incelenecektir.
Öncelikle Medeni Hukukumuzdaki çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını gerektiren halleri inceleyeceğiz. Medeni Kanunumuzda anne ve babanın boşanmasının çocuklar açısından yarattığı en büyük sorun çocukların velayetinin kime verileceğidir. Zira çocuğun psiko-sosyal gelişimi açısından devletin pozitif yükümlülüğü vardır. Nitekim Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme madde 9 uyarınca:
“Yetkili makamlar ayrılığın çocuğun yüksek yararına olduğu yolunda karar vermedikçe, taraf devletler çocuğun; anne-babasından, onların rızası dışında ayrılmamasını güvence altına alırlar. Ancak, anne-babası tarafından çocuğun kötü muameleye maruz bırakılması ya da ihmal edilmesi durumlarında ya da anne-babanın ayrı yaşaması nedeniyle bu tür ayrılık kararı verebilir.”
Aynı maddenin 3. fıkrasında da: “anne ve babasının ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yararına aykırı olmadıkça, anne-babanın ikisiyle de düzenli biçimde kişisel ilişki kurmasına taraf devletler saygı gösterirler” denilmektedir.
I. TÜRK MEDENİ KANUNU’NA GÖRE KİŞİSEL İLİŞKİ
A. Evliliğin Devamı Bakımından İnceleme
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu madde 336’ya göre evlilik devam ettiği sürece anne ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet, anne ve babadan birinin ölmesi durumunda sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Türk Medeni Kanunu madde 337’ye göre ise anne ve baba evli değilse velayet anneye aittir. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar ya da velayeti babaya verir.
Her ne kadar Türk Medeni Kanunu madde 336’da evlilik sırasında velayetin anne ve babada olduğu belirtilmiş ise de bu durumun istisnaları mevcuttur. TMK madde 347’e göre:
“Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişimi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hakim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir. Aynı şekilde çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve başka çare de yoksa aynı koruma önlemleri alınabilir”
Maddeye göre sayılan hallerde çocuk anne ve babasından ayrılacağı için çocuk ile kişisel ilişki kurulması sorunu ortaya çıkar. Ancak sayılan haller açısından çocuğun süresiz olarak sosyal kuruma ya da bir aile yanına yerleştirilmesi kabul edilemez. Zira bu halde anne ve babanın çocuğuyla görüşme imkanı kalmaz. Bununla birlikte velayetin kaldırılması başlığını taşıyan Türk Medeni Kanunu madde 348’de de şöyle bir düzenleme mevcuttur:
“ Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hakim aşağıdaki hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir: 1. Anne ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, özürlü olması, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi. 2. Anne ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması. Velayet ana babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. Kararda aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.”
Sayılan bu haller açısından Yargıtay’ın verdiği kararlar doğrultusunda anne ve babanın çocuk ile kişisel ilişki kurabileceği kabul edilmiştir. (Y2HD, 1992, 7547-8176) Zikredilen hallerde çocuğun anne ve babasının yanından alınması çocuğun menfaatine olduğundan aile yaşamına saygı hakkı ihlal edilmez. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 1988 tarihli, İsveç’e karşı verdiği Olsson kararında da zihinsel yavaşlıkları bulunan anne-babanın yeterli bakım ve eğitim veremedikleri çocuklarının kamu makamları tarafından koruma altına alınmaları ve korumanın sürdürülmesi durumunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8’in ihlal edilmediğine karar vermiştir.
B. Evliliğin Sona Ermesi Durumunda Kişisel İlişki
Boşanmanın çocuklar açısından sonuçlarını düzenleyen Türk Medeni Kanunu madde 182’e göre:
“Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak buldukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur.”
Maddede belirtildiği gibi çocuğun velayeti hakkında karar verilirken olanak bulundukça anne ve babası dinlenmelidir. Aksi durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8’e de aykırılık teşkil eder. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Birleşik Krallığa karşı verdiği 1987 tarihli “W.” kararında da sosyal hizmetler kurumu tarafından çocuğu koruma altına alınan başvurucu baba ile annesinin, evlatlık verilmek üzere uzun süreli koruyucu aile yanına verilen çocuk ile kişisel ilişkilerinin kısıtlanması ve sona erdirilmesi kararlarının alındığı sürece yeterince katılmalarının sağlanmaması halini madde 8’in ihlali saymıştır. Ayrıca 4721 sayılı TMK madde 323’e göre “Ana ve babadan her biri, velayeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir” dedikten sonra TMK 325’te de hısım ve diğer ilgili kişilerle kişisel ilişki düzenlenmiştir.
Sözü edilen maddelere göre kişisel ilişki;
a-) Boşanma kararı verilmesi halinde,
b-) Ayrılık kararı verilmesi halinde,
c-) Evliliğin devamı sırasında çocuk kendisine bırakılmayan eşin istemesi durumunda,
d-) Hısımlara ve diğer ilgili kişilere tanınan kişisel ilişki olmak üzere dört halde düzenlenmiştir.
Kişisel ilişki, yani “şahsi münasebet” kamu düzeniyle ilgilidir. Hakim boşanma veya ayrılığa karar verdiğinde istek olmasa bile ergin olmayan çocukla, kendisine velayet verilmeyen baba veya anne arasında kişisel ilişki düzenlemek zorundadır. Evlilik içi kişisel ilişkide anne veya babanın, çocuk kendisine bırakılmamış olmak koşuluyla çocukla kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı vardır.
Türk Medeni Kanunu madde 182/2’e göre kişisel ilişki kurulurken çocuğun sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları göz önünde bulundurulacaktır. Yasa koyucu kişisel ilişkinin düzenlenmesinde ölçü bakımından genel bir çerçeve oluşturmuş ancak hakime çocuğun yararlarını gözeterek en uygun bir kişisel ilişki nasıl olacaksa o şekilde karar verme olanağı tanımıştır.
Mülga Türk Kanunu Medenisinde olmayan ancak 18.11.1959 tarih ve 12/29 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre dede ve nine gibi akrabalara tanınan kişisel ilişki hakkı 4721 sayılı TMK’ nın 325. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Bu konuya birazdan geniş olarak değinilecektir.
Doktrinde genellikle kabul edildiğine göre, çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı, anne ve babanın “kişilik haklarına” girmektedir. Bu bakımdan anne ve babadan birinin bu haktan feragat etmesi anlamına gelebilecek anlaşmalar geçerli değildir.
C. Kişisel İlişki Düzenlenmesine İlişkin İlkeler
Ana baba ile çocuklar arasında kişisel ilişki kurulurken annelik babalık duygusunun tatmin edilmesinden önce çocuğun güvenliği gelir. Kişisel ilişki hakkı kuşkusuz yalnız hısımlık bağına değil aynı zamanda psikolojik anne baba olma ilişkisine ve bu ilişkiden doğan sevgi ve bağlılık duygularına dayanır.
Çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını belli kıstaslar altında toplayacak olursak;
- Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde anne babanın özelliklerine ilişkin ilkeler,
- Çocuğun özelliklerine ilişkin ilkeler,
- Kişisel ilişki düzenlemesinin başkası gözetiminde olmamasına ilişkin ilkeler,
- İnfaza ilişkin ilkeler,
- Kişisel ilişki düzenlemesinden yararlanacak diğer kişilere ilişkin ilkeler,
- Yere ilişkin ilkeler olmak üzere sınıflandırılabilir.
1. Anne ve Babanın Özelliklerine İlişkin İlkeler
Türk Medeni Kanunu madde 323’e göre anne ve babadan her biri boşanma davasında velayeti kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.
Aile mahkemesi hakimi boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak buldukça, anne ve babayı dinledikten sonra çocuk ile kişisel ilişkilerini düzenler.
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde anne babanın yaşam biçimi dikkate alınmalıdır. Yargıtay’ın 2002 tarihli bir kararında (7389-8314) uyuşturucu kullanan ve hırsızlık yapan bir babanın, 7 yaşındaki çocuğuyla ayda 3 gün kişisel ilişki kurması fazla kabul edilmiştir. Yine Yargıtay’ın 1995 tarihli bir kararında ise (6964-7868) annenin genelevde çalışması durumunda çocuğu bu yaşantısının dışında tutabiliyorsa ve çocukla yaşam biçimi çocuğun yararına ise, velayetin anneye verilebileceği belirtilmiştir ki bu durumu velayet verilmeyen annenin çocukla kişisel ilişki kurabilmesi açısından da düşünebiliriz. Başka bir kararında ise annenin eşcinselliğe yönelik cinsel ilişki eğilimini çocuğun ahlaki gelişimi açısından tehlikeli görmüştür ve çocuğun velayetini anneye vermemiştir (1982, 5077-5531). Ancak bu durumun kişisel ilişkiye engel olup olmadığı yönünde Yargıtay kararı mevcut değildir. Bu konuyla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 1999 tarihli Portekiz’e karşı verdiği Salgueiro Da Silva Mouta kararında, mahkeme, eşcinsel babaya çocuğunu göstermeyen anneden velayetin alınıp kendisine verilmesini isteyen başvurucunun talebini reddeden mahkeme kararında başvurucunun eşcinselliğine gönderme yapılıp çocuğun eşcinsel ortamda büyütülmesinin zararlı olacağının kabul edilmesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8’e aykırı bulmuştur. Görüldüğü üzere Yargıtay kararı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı zıttır. Burada olması gereken açısından şüphesiz en uygun karar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararıdır. Zira anne ya da babanın eşcinsel olması tek başına çocuğunun velayetinin kendisinden alınması sebebi teşkil etmemektedir.
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde anne babanın çalışma saatleri dikkate alınmalıdır. Nitekim Yargıtay kararlarına bakıldığında memur olan eşin çocukla kişisel ilişki kurmasında hafta sonlarının tercih edildiği görülecektir.
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde anne babanın çocuğa davranışları dikkate alınmalıdır. Türk Medeni Kanunu madde 324 hükmüne göre; ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yerleştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.
Kişisel ilişkinin annelik babalık duygularını tatmin edici şeklide düzenlenmesi gerekir. Nitekim bir Yargıtay kararında şöyle denilmiştir: “Taraflar aynı yerde oturmaktadırlar. Kişisel ilişki amacına uygun, analık, babalık duygularını tatmin eder şekilde düzenlenmelidir. Bu yön gözetilmeden ayın bazı hafta sonları baba ile kişisel ilişki düzenlemesi de yetersiz olup, doğru değildir.” (Y2HD, 12.03.2003, 2146-3428)
2. Kişisel İlişkinin Düzenlenmesinde Çocuğun Özelliklerine İlişkin İlkeler
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 182/2 maddesine göre velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle -sağlık, -eğitim, -ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu maddede ifade edilen “özellikle” deyişi ile maddede gösterilmiş olan yararların bir örneksemeden ibaret olduğuna işaret edilmiştir. Kuşkusuz dikkat edilmesi gereken başka hususlar da vardır.
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde çocukların alıştıkları muhitten bir zorunluluk yokken uzaklaştırılmaları onların gelişmelerine olumsuz etki yapar. Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir. (Y2HD, 21.06.2002, 7252-8381)
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde çocuğun görüşü alınmalıdır. Boşanma davasında anne ve babanın çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenlerken çocuğun özelliklerini dikkate almak zorunda olan aile mahkemesi hakimi, çocuğun görüşünü almalıdır.
Türkiye’nin 2002’de onayladığı Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerine göre “yeterli idrak gücüne sahip” olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen çocuğun ve ayrıca Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesi hükmüne göre “görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip” çocuğun dinlenmesi ve onun ifade edeceği görüşe de önem verilip, deliller birlikte değerlendirilerek anne ve babanın çocuk ile olan kişisel ilişkileri düzenlenmelidir (Y2HD, 07.07.2005, 9057-10845). Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Finlandiya’ya karşı verdiği 1994 tarihli Hokkanen kararında; 10 yaşına giren çocuğun görüşlerinin dikkate alınması gerektiği ve bu yaştaki çocuğun görüşüne aykırı olarak kişisel ilişki kurulamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Almanya’ya karşı açılan 2001 tarihli Şahin davasında; anne ve baba arasında gergin bir ilişki bulunması nedeniyle çocuğun babayla görüşmesinin menfaatine aykırı olduğuna karar verilmesi, karar verilirken çocuğun dinlenmemiş olması halini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesine aykırı bulmuştur.
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde çocuğun eğitimi de dikkate alınmalıdır. Hakim çocuğun; -okul dönemlerini, -okul tatillerini, -kurs dönemlerini dikkate almalıdır. Kişisel ilişki kurulacak diye çocuğun eğitiminin aksamasına kesinlikle sebep olunmamalıdır. (Y2HD, 14.06.2004, 7068-7808) Yargıtay bir kararında da öğrenci olan çocuğun kişisel ilişki açısından sömestr tatillerinde bir haftalık süreyi uygun görmüştür.
Kişisel ilişki düzenlenmesinde ergin çocuğun durumu. Ergin çocuk için kişisel ilişki düzenlemesi yapılamaz.
Kişisel ilişki düzenlenmesinde soy bağı sorunu. Hakim, boşanma davasında tarafların ortak çocukları olmadıkları kayden belli olan küçükler için kişisel ilişki düzenlemesi yapmamalıdır.
Bilindiği üzere eşler, ergin olmayan üvey çocuklarına da özen ve ilgi göstermekle yükümlüdürler. Kendi çocuğu üzeride velayeti kullanan eşe, diğer eş uygun bir şekilde yardımcı olur; durum ve koşullar zorunlu kıldığı ölçüde çocuğun ihtiyaçları için onu temsil eder. Bu yükümlülük eşin başkasından olan çocuğu ile kişisel ilişki düzenlemesi yapılmasına gerekçe gösterilmemelidir.
Kişisel ilişki düzenlenmesine konu çocukla; -anne ve baba yönünden, -sadece anne yönünden, – sadece baba yönünden soy bağı sorunu olabilir. Kuşkusuz aile mahkemesi hakimi tarafından soy bağı sorunu çözülmeden boşanma davasında “sanki soy bağı sorunu yokmuşçasına!” kişisel ilişki düzenlemesi yapılamaz. Uygulamada genellikle bu durumda bu konu bekletici sorun olarak kabul edilmektedir. Bununla birlikte baba ile soy bağı, tanıma veya babalık hükmü ile oluşan çocuğun velayetinin annesine bırakılması durumunda babası ile uygun kişisel ilişki kurulması gerekir. (Y2HD, 16.05.2000, 6/94-6436)
Ayrıca davacının baba olduğu yönünde taraflar arasında uyuşmazlık yoksa kişisel ilişki düzenlenmesi gerekir. (Y2HD, 16.09.2003, 10214-11371)
Kişisel ilişkinin düzenlenmesine konu çocuk vesayet altında ise. Hakim, boşanma veya ayrılığa karar verirken Türk Medeni Kanunu madde 182/1 hükmüne göre çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, anne ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Kısacası çocuğa vasi atanmış olması kişisel ilişkiyi engellemez. (Y2HD, 17.07.2002, 8799-9684)
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde çocuğun yaşı dikkate alınmalıdır. Bu sebeple kişisel ilişki kurulan çocuğun anne bakım ve şefkatine muhtaç olup olmadığı dikkate alınarak kişisel ilişki düzenlenmelidir.
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde anne bakım ve şefkatine muhtaç çocuk süt çocuğu ise gece annesinin yanında kalması yönünde Yargıtay kararları mevcuttur. Nitekim bir Yargıtay kararında süt emzirme yaşındaki çocuğun bir günde 9 saat babaya bırakılması fazla bulunmuştur.(Y2HD, 25.10.2004, 11413-12372)
Yargıtay kararları dikkate alındığında boşanma davasında anne bakım ve şefkatine muhtaç çocuğun velayetinin anneye bırakılması gerektiği düşünülmektedir. (YHGK, 2002, 451-466)
3. Kişisel İlişkinin Düzenlenmesinin Başkası Gözetiminde Olmamasına İlişkin İlkeler
Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu madde 323’e göre anne ve babadan her biri boşanma davasında velayeti kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir. Boşanma davasında anne ve babadan her birinin velayeti kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurmasına ilişkin ilkelerimizden birisi de kişisel ilişki düzenlemesinin başkası gözetiminde olmamasına ilişkindir. Başkası; -eşlerden biri olabileceği gibi, -üçüncü bir kişi de olabilir.
Kuşkusuz ki çocuk teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamların icrasında uzman bulundurulmasına ilişkin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 25/b maddesinde yer alan çocukların teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamların icrası, icra müdürü ile birlikte, – Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından görevlendirilen sosyal çalışmacı, – Pedagog, – veya çocuk gelişimcisi bir uzmanın, – bunların bulunmadığı yerlerde bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir hükmü saklıdır.
Anne baba ile çocuklar arasında kişisel ilişki kurulurken annelik babalık duygusunun tatmin edilmesinden önce çocuğun güvenliği gelir. Kişisel ilişki hakkı kuşkusuz yalnız hısımlık bağına değil aynı zamanda psikolojik anne baba olma ilişkisine ve bu ilişkiden doğan sevgi ve bağlılık duygularına dayanır. Çocuğun güvenliğini ihlal etmeyecek biçimde annelik babalık duygusunun tatmin edilmesi gerekir.
Aksi yönde hiçbir olgu iddia edilip kanıtlanmadan anne ve babadan her birinin boşanma davasında velayeti kendisine verilmeyen çocuk ile diğer eşin gözetiminde kişisel ilişki kurmak zorunda bırakılması yargı kararları bakımından mümkün görünmemektedir (Y2HD, 20.07.2005, 11652-11677).
Bunun dışında anne ve babadan her birinin boşanma davasında velayet kendisine bırakılmayan çocuk ile üçüncü kişi gözetiminde kişisel ilişki kurması gibi yerel mahkeme kararları da Yargıtayca bozulmaktadır. (Y2HD, 07.04.2005, 3913-5610)
4. Kişisel İlişkinin Düzenlenmesinde İnfaza İlişkin İlkeler
Aile mahkemesi hakimi kişisel ilişkinin süresini, yerini ve zamanını infazda güçlük yaratmayacak ve hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açık seçik düzenlemelidir. Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde infaza ilişkin ilkeleri şu şekilde sıralayabiliriz:
Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde Külfet, Faydalanacak Olana Aittir. (Y2HD, 20.09.2004, 9719-10308)
Kişisel ilişkinin süresi açıklanmalıdır. Sürenin duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Aksi takdirde kişisel ilişki kararlarının infazında güçlük yaşanabileceği gibi süresiz olarak düzenlenen kişisel ilişki kararları diğer taraf açısından çocuğunu görememe sorununu ortaya çıkaracaktır.
Kişisel ilişkinin yeri sınırlandırılmamalıdır. Kişisel ilişki çocuk ile anne ya da babası arasında; -Dertleşme, -Gezme -Hasret giderme gibi gereksinimlere uygun biçimde düzenlenmelidir. Örneğin kişinin “Belediye binasının önünde” çocuğunu görmesi biçiminde bir karar verilemez.
Kişisel ilişkinin zamanı açıklanmalıdır. Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde infaza ilişkin ilkelerden bir diğeri de velayeti kendisine bırakılmayan çocuk ile anne ve babadan her birinin kişisel ilişki kurmasına ilişkin kararda kişisel ilişkinin zamanının duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıklanmasıdır. Örneğin “her sene yaz aylarında uygun bir ay” biçiminde görüşme zamanı öngörülemez.
5. Kişisel İlişkinin Düzenlenmesinde Süreye İlişkin İlkeler
Ulusal Bayramlar. Hakim kişisel ilişkiyi düzenlerken anne ve babanın milliyetlerini gözeterek onların ulusal bayramlarını içerir şekilde kişisel ilişki düzenlemelidir. Uygulamada ulusal bayramlar taraflar arasında paylaştırılmakta ya da sıra takip edilerek kişisel ilişki düzenlenmektedir.
Dini Bayramlar. Bunun dışında hakim anne babanın dinlerini gözeterek onların dini bayramlarını içerir şekilde kişisel ilişki düzenlemelidir. Yargıtay, dini bayramların ikinci günlerinin kişisel ilişki için uygun olduğu görüşündedir. (Y2HD, 15.04.1985, 3312-3549)
Aynı anda kişisel ilişki olmamalıdır. Halk arasında yanlış bilinen hususlardan biri kız çocuğun anneye, erkek çocuğun babaya verilmesi şeklindedir. Kişisel ilişki düzenlenirken “takas usulü” getirilirse kardeş çocukların birbirlerini görmeleri hakim eliyle önlenmiş olur. Çocukların birbirlerini görmelerine engel olacak şekilde düzenleme onların ruhsal gelişimini olumsuz yönde etkileyecek bir durumdur. O halde çocukların birbirlerini görebilmeleri için anne ya da babaları ile görüşmeleri aynı zamana denk getirilmelidir. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir. (Y2HD, 26.10.1992, 10083-10252)
Süre belirsiz olmamalıdır. Sürenin gün ve saat olarak belli olması gerekir.
Süre makul olmalıdır. Sürenin ne kısa ne de uzun olması gerekir. Özellikle ayrı şehirlerde oturan anne ya da babanın geldiğinde çocuğu diğer taraftan alıp hasret gidermesine, gezmesine, dinlenmesine ve tekrar çocuğu eve geri götürmesine yetecek kadar süre verilmelidir.
İlişkinin süresi taraflara bırakılamaz. “Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 25.01.2000 tarih ve 13346/581 sayılı kararında açıklandığı üzere; Velayet hakkı ve çocuk ile ilgili olarak alınacak kararlar kamu düzeni ile ilgilidir. Hakim, tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı değildir. Hakimlerin çocuklar için yararlı ve iyi olanı yapmaları gerekir.”
6. Kişisel İlişki Düzenlemesinden Yararlanacak Diğer Kişilere İlişkin İlkeler
Türk Medeni Kanunu madde 325’e göre olağanüstü haller mevcutsa, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı diğer kişilere, özellikle hısımlarına da tanınabilir.
Mülga Türk Kanunu Medenisi’nde yer almayan çocuğun üçüncü kişilerle kişisel ilişki kurması, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 1959 tarih ve 12/29 sayılı kararı ile büyükanne ve büyükbabanın çocuk ile kişisel ilişki kurması mümkün hale gelmişti. Bu karar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’ ndan farklı olarak kişisel ilişkiyi olağanüstü hallerin varlığına bağlamadığı için halen yürürlüktedir. Yargıtay’ın 1999 tarihli bir kararında çocuğun amca ile kişisel ilişki kuramayacağı kabul edilmiştir. (Y2HD,07.09.1999, 8023-8686)
Anılan karar eski Türk Kanunu Medenisi döneminde verildiği için artık çocukların amcasıyla kişisel ilişki kurması Türk Medeni Kanunu madde 325 göz önüne alındığında mümkündür. Zira anılan maddede“Olağanüstü haller mevcutsa, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere, özellikle hısımlarına da tanınabilir” denilmektedir.
Türk Medeni Kanunu madde 326/3’e göre çocuk ile kişisel ilişkiye yönelik bir düzenleme yapılıncaya kadar, velayet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz.
7. Kişisel İlişkinin Sınırları
Türk Medeni Kanunu madde 324’e göre:
“Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla görevlidir. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.”
Bu yüzden kişisel ilişkiyle ilgili hüküm kesinlik oluşturmaz.
Bunun dışında Türk Medeni Kanunu madde 183’e göre “Ana veya babanın evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hakim, resen veya ana ve babadan her birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” hükmünü getirmiştir.
Hakim kişisel ilişkinin gözden geçirilmesi için esaslı bir değişikliği öğrenir öğrenmez kendiliğinden kişisel ilişkiyi yeniden düzenleyebileceği gibi, tamamen ortadan kaldırabilir. Yargıtay uygulamalarına göre kişisel ilişkinin düzenlenmesinde uzman bilirkişiden görüş alınmalıdır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Almanya’ya karşı verdiği 2001 tarihli Sommerfeld kararında çocuk ile anne ve babanın dinlenmesinden sonra babanın çocukla görüşmesinin çocuğun yararına olmayacağına karar verilmesi ancak karar verilirken çocuğun gerçek isteği konusunda psikolojik raporların dikkate alınmamasını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesine aykırı bulmuştur.
D. Evlat Edinme Hali
Çocuk ile kişisel ilişki kurulması açısından irdelenmesi gereken bir diğer husus da evlat edinilme halidir. Evlat edinilen çocukla onun biyolojik anne ve babası arasında kişisel ilişki düzenlenmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesini doğrudan ilgilendirir. Türk Medeni Kanunu madde 309’a göre küçüğün evlat edinilmesi ana ve babasının rızasını gerektirir. Ayrıca 314. maddeye göre anne ve babaya ait olan haklar ve yükümlülükler evlat edinene geçtiğinden, velayet hakkının evlat edinene geçmesi durumunda evlatlık verenlerin çocukla kişisel ilişki haklarının olup olmadığı sorunu akla gelebilir.
Yargıtay’ın 01.10.1991 gün ve 9663-12397 sayılı kararında açıklandığı üzere:
“… şahsi ilişki kurma hakkı ne velayet hakkının ne de baba olmanın bir sonucudur. Her şeyden önce çocuğun psikolojik gelişimi ve gelecekteki maddi menfaatleri gözetilerek bu hak gelişmiştir. Evlat edinildiği tabii gerçeğini gizlemek, ileride çocuğun psikolojik yıkıntıya uğraması sonucunu doğurabilir. Evlat edinen, çocuğun her türlü menfaatini gözetmek zorundadır. Bu sebeplerle anne ve babanın örf ve teamül ile çocuğun psikolojik gelişmesi gereği ölçüsünde şahsi ilişkileri sürdürmek zaruridir. Değişik düşünce ile asıl babanın açtığı şahsi ilişki kurulması isteğine ilişkin davanın reddi doğru bulunmamıştır”
Kararda evlatlık ile onun biyolojik anne babası arasında kişisel ilişki kurulmasına izin vermiştir. Bu da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda olması gereken bir karardır.
II. ÇOCUK KORUMA KANUNU BAKIMINDAN İNCELEME
Bilindiği üzere 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu 15 Temmuz 2005’te yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Çocuk Koruma Kanunu’nun amacı, korunmaya ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esasları, çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsar.
Çocuk Koruma Kanununun uygulanmasında; çocuk, daha erken yaşta ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda, korunma ihtiyacı olan çocuk ise bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu ifade eder.
Çocuk Mahkemesi bulunmayan yerlerde, bu mahkeme kurulup göreve başlayıncaya kadar korunmaya ihtiyacı olan çocuklar hakkında tedbir kararları görevli aile veya asliye hukuk mahkemelerince alınır. Mahkeme, korunma ihtiyacı olan çocuk hakkında, koruyucu ve destekleyici tedbir kararının yanında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre velayet, vesayet, kayyım, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında da karar vermeye yetkilidir.
III. SOSYAL HİZMETLER VE ÇOCUK ESİRGEME KURUMU KANUNU BAKIMINDAN İNCELEME
Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu madde 1’e göre:
“Bu Kanunun amacı; korunmaya, bakıma veya yardıma muhtaç aile, çocuk, özürlü, yaşlı ve diğer kişilere götürülen sosyal hizmetlere ve bu hizmetleri yürütmek üzere kurulan teşkilatın kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklar ile faaliyet ve gelirlerine ait esas ve usulleri düzenlemektir.” denilmekle birlikte aynı kanunun 3. maddesinde “Korunmaya Muhtaç Çocuk”; beden, ruh ve ahlak gelişimleri veya şahsi güvenlikleri tehlikede olup;
1. Ana veya babasız, ana ve babasız,
2. Ana veya babası veya her ikisi de belli olmayan,
3. Ana ve babası veya her ikisi tarafından terk edilen,
4. Ana veya babası tarafından ihmal edilip; fuhuş, dilencilik, alkollü içkileri veya uyuşturucu maddeleri kullanma gibi her türlü sosyal tehlikelere ve kötü alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan ve başıboşluğa sürüklenen çocuğu ifade eder denilerek korunmaya muhtaç çocuğun tanımı yapılmıştır.
Bu amaçla kurulan 1. “Çocuk Yuvaları”; 0 – 12 yaş arası korunmaya muhtaç çocuklarla gerektiğinde 12 yaşını dolduran kız çocuklarının, bedensel, eğitsel, psiko-sosyal gelişimlerini, sağlıklı bir kişilik veya iyi alışkanlıklar kazanmalarını sağlamakla görevli ve yükümlü yatılı sosyal hizmet kuruluşlarını,
2. “Yetiştirme Yurtları”; 13 – 18 yaş arası korunmaya muhtaç çocukları korumak, bakmak ve bir iş veya meslek sahibi edilmeleri ve topluma yararlı kişiler olarak yetişmelerini sağlamakla görevli ve yükümlü olan yatılı sosyal hizmet kuruluşlarını,
3. “Kreş ve Gündüz Bakımevleri”; 0 – 6 yaş grubundaki çocukların bakımlarını gerçekleştirmek, bedensel ve ruhsal sağlıklarını korumak ve geliştirmek ve bu çocuklara temel değer ve alışkanlıkları kazandırmak amacıyla kurulan (…) ve yatılı olmayan sosyal hizmet kuruluşlarını ifade eder.”
Aynı kanunun 22. maddesinde ise “Korunmaya muhtaç çocukların reşit oluncaya kadar bu kanun hükümlerine göre kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir kararı yetkili ve görevli mahkemece alınır” denilerek korunma kararı alınmasının mahkeme takdirinde olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu’nda hüküm bulunmasa da, Çocuk Koruma Kanunu’ndaki hal bu kanun bakımından da geçerlidir. Yani korunma kararı almaya yetkili ve görevli aile mahkemesi ya da bulunmadığı yerlerde asliye hukuk mahkemesi korunma ihtiyacı olan çocuk hakkında, koruyucu ve destekleyici tedbir kararının yanında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre velayet, vesayet, kayyım, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında da karar vermeye yetkilidir.
IV. İCRA İFLAS KANUNU BAKIMINDAN İNCELEME
Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının icrası bakımından yapılacak işlemler bu konunun icra iflas kanunu açısından incelenmesini gerektirmiştir.
İcra ve İflas Kanunu’nun 25/b maddesine göre:
“Çocukların teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamların icrası, icra müdürü ile birlikte Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından görevlendirilen sosyal çalışmacı, pedagog, psikolog veya çocuk gelişimcisi gibi bir uzmanın, bunların bulunmadığı yerlerde bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir.”
Maddeye göre bu konudaki ilamların icrasında özellikle çocuğun psikolojik gelişimine yönelik destekleyici bir hüküm öngörülmüştür.
Çocuk ile kişisel ilişki kurulmasında bu kanun açısından incelenmesi gereken bir diğer madde de 341’ dir. Bu maddede:
“Çocuk teslimi hakkındaki ilâmın veya ara kararının gereğini yerine getirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişinin, lehine hüküm verilmiş kimsenin şikâyeti üzerine, altı aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilâmın veya ara kararının gereği yerine getirilirse, kişi tahliye edilir.”
Maddede ifade edildiği üzere çocuk ile kişisel ilişki kurulmasına yönelik ilamın icrasına mani olan kişinin hapis ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
SONUÇ
Yukarıda da ifade edilmeye çalışıldığı üzere anne ve babanın çocukla kişisel ilişki kurma hakkı, şahıslarına sıkı sıkıya bağlı bir hak olmakla birlikte çocuğun gelişimi açısından da son derece önemlidir. Ayrıca bu konu birçok hukuk dalını ilgilendirmektedir. Bu konuda yasal düzenlemeler olmakla birlikte çocukla kişisel ilişki kurulmasına yönelik kıstasların çoğu Yargıtay’ın ilgili dairesince zaman içinde belirlenmiştir. Bu konuda hakime oldukça geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır ve adli mekanizma yeterince hızlı işleyememektedir. Bu yüzden de çocuk ile kişisel ilişki kurulması kararı çoğu zaman çocuğun on sekiz yaşını geçtikten sonra alınabilmekte ya da icra aşaması sürüncemede kalmaktadır.
İlk yorum yapan siz olun