İŞÇİNİN İŞE DEVAMSIZLIĞI DURUMUNDA İŞVEREN NE YAPMALI? – Cumhur Sinan Özdemir

 İŞÇİNİN İŞE DEVAMSIZLIĞI DURUMUNDA İŞVEREN NE YAPMALI?

Özellikle işveren okuyucular gönderdikleri e-maillerde işçinin işe devamsızlığına yönelik çok sayıda soru yöneltmişlerdir[1].

4857 sayılı İş Kanunu, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiyi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlarını işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiyi ise iş ilişkisi olarak tanımlamıştır.

İhbar ve kıdem tazminatına hak kazanım; iş sözleşmesinin türüne, işçi veya işveren tarafından fesih nedeni ve şekline bağlıdır[2].

İhbar Tazminatı

İş sözleşmesinin feshi, işçi ve işverenin tek yanlı olarak bundan böyle iş ilişkisine devam etmeyeceklerini birbirine bildirmesidir. Bu bildirim iş sözleşmesine derhal son verildiği biçimde açıklanabileceği gibi, iş ilişkisinin belirli bir sürenin geçmesiyle son bulacağının belirtilmesi yoluyla da olabilir. Fesih yetkisi sözleşmenin her iki yanına da (işçi ve işveren) tanınmış bir yetkidir. Bildirimli fesih konusu İş Kanunu 17.maddesinde düzenlenmiştir. Bildirimli fesih süreleri diğer bir ifadeyle “ihbar süreleri” işçinin çalışma süresine göre değişmektedir. İş sözleşmesinin bildirimli feshi işçiler arasında da ihbar süresi olarak tanımlanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu 17.maddesine göre, belirsiz süreli hizmet akdinin feshini bildirme şartına uymayan taraf aynı maddede gösterilen sürelere ilişkin ücret tutarında tazminat (ihbar tazminatı)ödemek zorundadır. İşçinin ihbar sürelerine ait ücret peşin ödenmek suretiyle hizmet akdinin feshedilmesi halinde bu tazminattan gelir vergisi ve damga vergisi kesilir, sigorta primi kesilmez. Bu durumdaki işçinin ihbar süresi hizmet akdi derhal feshedildiğinden kıdeminden sayılmaz.

Kıdem Tazminatı

İşyerinde en az 1 yıl çalışmış olan işçilerin kıdem tazminatına hak kazanması için iş sözleşmesinin aşağıdaki nedenlerle sona ermesi şarttır[3].

Yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu 14.maddesi hükmüne göre işçilerin hizmet akitlerinin:

7. İşveren tarafından bu Kanunun 17.maddesinin II numaralı bendinde (4857 sayılı İş Kanunu 25/II. maddesi) gösterilen sebepler dışında,

6. İşçi tarafından bu Kanunun 16.maddesi (4857 sayılı İş Kanunu 24. maddesi) uyarınca,

1. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,

1. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; (İşçinin faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz).

1. 506 sayılı Kanunun 60.maddesinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81.maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle feshedilmesi,

1. Kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi,

1. İşçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde,

İşçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır.

İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.

İşçinin İşe Devamsızlığı Durumunda İşverence İzlenecek Yöntem

A- İşçinin İstifa Dilekçesi Vermesi

İşçi kendi el yazısıyla yazılmış, kanaatimce matbu olmayan istifa dilekçesi vermiş olması halinde iş sözleşmesi istifa dilekçesinin verildiği tarih itibarıyla son bulacaktır. İşçinin ihbar-kıdem tazminatı iddialarının varlığı halinde işverenin istifa dilekçesini ibrazı yeterli olacaktır.

İstifa eden işçi ihbar tazminatına kesinlikle hak kazanamaz.Kıdem tazminatı hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin feshine yönelik haklı bir gerekçe ileri sürmüş olması gerekir. Örneğin, işçi istifa dilekçesinde İş Kanunu 24/II.maddesinde belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallerden birini veya birkaçını ileri sürmesi gerekir. İşçinin bu gerekçelerinde haklı olduğunun belirlenmesi halinde işveren kıdem tazminatı ödeyecektir. İşçi gerekçelerinde haklı değil ise işveren kıdem tazminatı ödemeyeceği gibi, işçiden ihbar tazminatı talep edebilecektir.

B- İşçinin İstifa Dilekçesi Vermemesi

İşçinin sözlü olarak (şifaen) işten ayrıldığını –istifa ettiğini beyan ederek işyerine gelmemesi veya terk etmesi durumu özellik arz eder. İşveren bu durumu işçinin olabilecek iddialarına karşı ispatlamalıdır. Böyle bir durumun varlığı halinde işverenin yapacağı işlem kanaatimce;

– İşveren varsa şahitlerle birlikte işçinin istifa beyanında bulunarak işyerine gelmediği veya terk ettiğine ilişkin tutanak düzenleyecektir.

– Puantaj kayıtlarıyla veya düzenlenecek devamsızlık tutanakları ile en az ardı ardına 2 gün veya bir ayda 3 işgünü işe gelmediğini belgeleyecektir.

– İşçinin iş sözleşmesinde yer alan veya bildirdiği son adresine noter aracılığıyla göndereceği bir yazıyla işe devamsızlığını/terkini gerektirecek haklı bir gerekçesinin bulunup bulunmadığını sorarak, şifahi istifasını yazılı hale dönüştürmesini talep edecektir.

İşçinin işverenin yazılı tebligatını alıp cevap vermemesi halinde fiili durumu istifa olarak yorumlanacaktır. İşveren isterse ihbar sürelerine ait tazminatın ödenmesini işçiden isteyebilir.

İşçinin iş sözleşmesinin son bulduğu tarih, şifai istifa beyan tarihi olacaktır.

İşveren böyle bir durumda Sosyal Güvenlik Kurumuna vereceği bildirimde çıkış nedenini istifa olarak belirtecektir. Çıkış nedeni olarak devamsızlık tutanaklarını dikkate alarak İş Kanunu 25/II-g maddesini (devamsızlığı) kullanmamalıdır.

C-İşçinin Habersiz Devamsızlığı-İşi Bırakması

İşçinin işyerinden herhangi bir beyanda bulunmadan veya istifa ettiğini açıklamaksızın ayrılması  durumunda  istifa değil, işe devam etmeme söz konusudur. Bu durumda, İş Kanunu 25/II-g maddesi hükümleri uygulanacaktır. Yasal düzenleme gereği “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” işverene haklı nedenle iş sözleşmesini fesih hakkı verir.

İşveren fesih hakkını İş Kanunu 26.maddesinde belirtilen süre içinde kullanmak zorundadır.

Böyle bir durumun varlığı halinde işverenin yapacağı işlem kanaatimce;

– İşveren varsa şahitlerle birlikte işçinin herhangi bir beyanda bulunmaksızın işe gelmediğine/ işyerini terk ettiğine ilişkin tutanak düzenleyecektir.

– Puantaj kayıtlarıyla veya düzenlenecek tutanaklarla işe gelmediğini / işyerini terk ettiğini ve sonrasında izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın İş Kanunu 25/II-g maddesi gereği en az ardı ardına 2 gün veya bir ayda 3 işgünü işe gelmediğini belgeleyecektir.

– İşçinin iş sözleşmesinde yer alan veya bildirdiği son adresine noter aracılığıyla göndereceği yazıda işçinin işe gelmediği günler belirtilecek, işe devam etmemesini gerektirecek geçerli bir mazereti bulunması halinde varsa belgeleriyle birlikte bildirilmesi istenilecek, böyle bir mazeretin bulunmaması veya mazeret beyan etmemesi halinde iş sözleşmesinin İş Kanunu 25/II-g maddesi gereğince  feshedileceği bildirilecektir.

İşveren böyle bir durumda Sosyal Güvenlik Kurumuna vereceği bildirimde çıkış nedeni olarak İş Kanunu 25/II-g maddesini (devamsızlığı) kullanmalıdır.

 İşveren, işçinin herhangi bir şikayeti sonucu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı İş Müfettişi tarafından yapılan incelemede işçinin devamsızlık nedeniyle işten çıkartıldığını ispatlayamazsa, işçiye ihbar tazminatı ve hak kazanması koşulu ile kıdem tazminatınıda ödeyecektir.

Sonuç

 Uygulamada işçilerin sözlü beyanda bulunarak veya beyanda bulunmaksızın işyerini terk ettiği, bunun üzerine işverenlerin ihbar ve kıdem tazminatı yükümlülüğünü ortadan kaldırmak için devamsızlık tutanakları düzenledikleri ve iş sözleşmesini İş Kanunu 25/II-g maddesi  feshettikleri sıkça  görülmektedir.

 İşverenlerin yukarıda açıklamalar doğrultusunda işçinin iş sözleşmesinin  son bulma şekline dikkat ederek davranmaları kendileri açısından hak kayıplarını önleyecektir.

KAYNAK

 [1] Ayrıntılı Bilgi İçin Bakınız: Cumhur Sinan ÖZDEMİR-Yargıtay Kararları İle Açıklamalı Güncellenmiş İş Kanunu 2009 Aralık-Yaklaşım Yayınları

[2] Ayrıntılı Bilgi İçin Bakınız: Cumhur Sinan ÖZDEMİR-İş Kanunu Uygulama Rehberi (3.Baskı) 2007 Haziran-Adalet Yayınevi

[3] Yargıtay 9.HD-E:2004/13375-K:2005/04441-T:16.02.2005       

http://www.alomaliye.com/2010/cumhur_sinan_iscinin.htm