İçeriğe geçmek için "Enter"a basın

İş Güvencesi Ve Feshin Geçerli Sebebe Dayanması Zorunluluğu

Son güncelleme tarihi 2 Ekim 2020

Makale ve İncelemeler

 

Av. Ufuk UZUNOĞLU- İş Güvencesi ve Feshin Geçerli Sebebe Dayanması
 
İŞ GÜVENCESİ
ve
FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANMASI ZORUNLULUĞU
 
1. BÖLÜM
İŞ GÜVENCESİ
 
§1. İŞ GÜVENCESİ KAVRAMI
“İş güvencesi” Aterimi ile amaçlanan, işçinin işinin güvence altına alınma¬sıdır. Bu sis-temde işçi hukuken uygun görülmeyen, geçerli bir nedene dayan¬mayan, açıkçası “keyfi” denilen fesihlere karşı belli bir ölçüde korunmaktadır; bir başka deyişle, işverenin fesih hakkı sınırlanmaktadır.
Belirtilmelidir ki, iş güvencesi, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin her ne olursa ol-sun sürdürülmesi anlamını taşımaz. İş güvencesi sisteminde de işçi işten çıkarılabilecektir; ancak, bunun için yasada belirtilen nedenlerin varlığı aranacaktır. Söz konusu nedenler yoksa ya da olmasına rağmen işveren tarafın¬dan ispat edilemiyorsa, işçi işine iade edilebilecek veya bu gerçekleşemiyorsa kendisine özel bir tazminat ödenecektir.
İşçilerin iş kazaları ve meslek hastalıklarından sonra karşılaşabile¬ceği en ciddi tehlike işini kaybetmektir. Bu nedenle iş hukukunun en önemli amaçlarından birisi, işçinin çalışması¬nın, açıkçası iş sözleşmesinin devamlılığının güvence altına alınmasıdır1. Ülkemizde, işvere¬nin fesih hakkını sınırlamaya yönelik ilk yasama faali¬yetini, 1978 tarihli tasarı oluşturmakta¬dır. Ancak bu tasarı yasa¬laşamamış¬tır. İkinci hazırlık ise 1982 yılında yapılmış, bu tasarının da meclisten geçirilmesi mümkün olamamıştır. Yasal düzenlemeye gidilme¬sini zorunlu hale getiren gelişme ise, 1994 yılında 158 sayılı ILO Sözleş¬mesi¬nin Türkiye tarafından onaylan¬ması olmuştur. Ancak bu süreç de yakla¬şık dokuz yıl sürmüş ve nihayet 2002 yılında önce 4773 ve ardın¬dan 4857 sayılı Kanunlar kabul edilmiştir2. 
İşverenin, iş sözleşmesini yeterli ve makul bir neden olmaksızın sona erdirmesinin en¬gellenmesi ve mümkün olduğu kadar iş ilişkisinde sü¬rekliliğin sağlanması, “dar anlamda iş güvencesi” olarak tanımlanmakta¬dır3.
“Geniş anlamda iş güvencesi” ise, “işverenin fesih hakkına kanun ve sözleşme ile geti¬rilen tüm sınırlamalar ve feshin sonuçlarını ortadan kaldı¬ran ya da hafifleten önlemler” anla¬mına gelmektedir4. Bildirim sürelerin¬den iş arama izinlerine, kıdem tazminatından işsizlik sigortasına tüm düzenle¬meler, bu kapsamda yer almaktadır5.
İşçinin feshe karşı korunması ile, iş gü¬vencesi aynı değildir. İşçinin feshe karşı korun-ması kapsamında ele alınan hükümlerin tamamı iş güvencesi önlemi değildir. Sadece bir bö¬lümü iş güvencesi kuralıdır. İş güvencesi kavramı; bir taraftan belirli sebeplerle fesih ya-sak¬ları ile belirli sürelerde geçici fesih yasak¬larını ve işe iadeyi ile eski iş sözleşmesi ilişkisinin devamını sağlarken, diğer taraftan iş sözleşmesi yapma ve tekrar işe alma zorunluluklarını içeren çok yönlü bir kavramdır. İş güvencesi, iş sözleşmesini fesih yasağı anlamına gel¬mez. Geçerli ve haklı sebepler olmadan iş sözleşmesinin feshinin geçer¬siz sayılması anlamına gelir. Geçersiz feshin en etkili yaptırımı da işe iadedir. Fesih işleminden önce işverenin bilgi verme¬sini, fesih kararının bir denetime bağlanmasını veya izin şartı aranmasını öngören kurallar, işe iade önlemi gibi işçinin feshe karşı ko¬runması kapsamında yer alan iş güvencesi kurallarıdır. 
 
§2. İŞ GÜVENCESİNİN UYGULANMA KOŞULLARI
I. Genel Olarak
4857 sayılı İş Kanunu, 158 sayılı ILO Sözleşmesine uygun olarak, m. 18’de feshin ge-çerli sebebe dayandırılması başlığı altında, iş güvencesine ilişkin hükümlerden (m. 19-21) yararlanmak için gereken şartları belirlemiş¬tir. İşçi, iş sözleşmesinin türü, işyerinde çalışan işçi sayısı, kı¬demi ve işveren vekilliği bakımından belirlenen koşullara sahip olmalıdır. Bu dört koşula ek olarak, iki koşuldan daha söz etmek mümkündür. Bun¬lar, iş sözleşmesinin İş Kanununa veya Basın İş Kanununa tabi olması ve sözleşmenin işveren tarafından feshedilme¬sidir.
Bir işçinin iş güvencesinin kapsamında olup olmaması, iş sözleş¬mesi¬nin sona ermesi ba¬kımından iki noktada fark yaratacaktır. İlk olarak, işçinin iş güvencesi kapsamında olması halinde sözleşmesinin fes¬hinde geçerli bir neden aranacak, kapsam dışında kalan işçi için ise böyle bir nedene gerek bulunmayacaktır. İkinci olarak ise, iş sözleşmesi kötüniyetli olarak feshedilen kapsam dışındaki işçi, kötüniyet tazminatına başvura-bilecekken, iş güvencesi kapsamındaki aynı kötüniyete maruz ka¬lan işçi, yalnızca daha geniş koruyucu imkanlar sunan iş güvencesi hükümle¬rinden yararlanabilecektir6.
 
II. İşçinin İş Kanunu veya Basın İş Kanunu Kapsamında Olması
4857 sayılı İş Kanununda ise, kural olarak sadece İş Kanunu anla¬mında işçi sayılan ki-şilerin kapsama alındığı görülmektedir. İş Kanunu kapsamı dışında kalan, örneğin kamu gö-revlisi olan ve kendi özel kanu¬nunda işçi olmadığı vurgulanan sözleşmeli personel ile iş söz-leşmesine tabi çalışan işçi olmakla birlikte İşK. m. 4 ile kapsam dışı tutulan deniz ve hava taşıma işlerinde çalışan işçiler, ayrıca Borçlar Kanununa tabi çalışan¬lar bu korumadan yarar-lanamayacaklardır7. Bu durum, güvencenin kapsa¬mını bir hayli daralttığı gibi 158 sayılı ILO Sözleşmesi hükümleriyle de bağdaşmamaktadır. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre çalışan özel güvenlik görevlileri ise, iş sözleşmesi ile çalıştıkları için güvence hükümlerinden yararlanacaklardır.
İş Kanununun 116. maddesi, Basın İş Kanununun 6. maddesini de¬ğiştire¬rek, İş Kanunu¬nun 18, 19, 20, 21 ve 29. maddelerinin kıyas yo¬luyla uygulanacağını belirtmiştir. Dolayısıyla gazeteciler de iş güvencesi kapsa¬mına alınmıştır. Deniz İş Kanunu kapsamındaki işçiler için ise böyle bir değişiklik öngörülmemiştir8.
 
III. İş Sözleşmesinin işveren tarafından feshi
İşe iade davaları, ancak, iş sözleşmesinin işveren veya yetkili tem¬silcisi tarafından feshi hâlinde mümkündür. Çünkü, 4857 sayılı Kanunun 18’nci maddesinde işverenin iş sözleşme¬sini feshinden söz edilmiştir. İşçi iş sözleşmesini haklı feshetse dahi, işe iade davası açamaz.
İş Kanunu m. 18/1, “…işçinin iş sözleşmesini fesheden işveren…” diye¬rek açıkça iş gü¬vencesi hükümlerinin uygulanabilmesi için sözleşme¬nin işveren tarafından feshedilmiş olması gerektiğini ifade etmiştir9. Bu demek oluyor ki sözleşmenin, tarafların ortak iradesiyle (ikale)10 veya işçinin sözleşmeyi feshi11 ile sona erdirilmiş olması halinde feshe karşı koruma hükümleri uygulanmayacaktır.
İş sözleşmesini kendisi fesheden işçi işe iade davası açamayacaktır.12
 
IV. İşçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması
İş Kanunu’nun 18’nci maddesi hükmü gereği, iş güvencesi hü¬kümleri sadece belirsiz sü¬reli iş sözleşmeleri ile çalışan işçiler hakkında uygulanabilecektir. Belirli süreli çalışan işçiler, işe iade hükümlerinden yararlanamayacaktır. Örneğin, Yargıtay 9. HD.sinin 14.3.2005 tarihli ka¬rarına göre13:
 
V. İşyerinde Otuz veya daha fazla işçi çalıştırılması
İş güvencesine ilişkin hükümler, tüm işyerlerini kapsamamaktadır. Ka¬nun koyucu, özel¬likle küçük işyerlerinin iş güvencesi hükümlerini kaldıra¬mayacağını düşünerek, buralarda çalışan işçileri iş güvencesi kap¬samı dışında tutmak istemiştir. Buna göre bir işçinin iş güven¬cesi kapsa¬mında olması için, çalıştığı işyerinde sanayi, ticaret ve basın işlerinde ise en az 30 işçi14, çalıştırılması gerekmektedir. İşçi sayısının tereddüde yer bırakmaya¬cak şekilde belirlen¬mesi için işyerinde kaç işçi çalıştığına ilişkin keşif yapıl¬malı, Bölge Çalışma Müdürlüğü ve SSK İl Müdürlüğünden fesih tarihi itibariyle işçi sayısının tespiti talep edilmeli, gerekirse bu hususta tanık dinlenmelidir15.
4773 sK.’da bir işverenin birden çok işyeri olması halinde bu işyerleri¬nin bir bütün ola-rak mı yoksa tek tek mi dikkate alınacağına iliş¬kin bir hüküm bulunmamaktaydı. 4857 sK.’nın hazırlanışı sırasında bu durum eleştiri konusu yapılmış ve Tasarıya, işverenin aynı iş kolunda bir¬den fazla işyerinin bulunması halinde bu işyerlerinde çalışan işçi sayıları¬nın toplanacağı hükmü konulmuştur. 
4857 sayılı Kanun m. 18/4’te düzenlenmiş olan bu hüküm yerinde ol¬makla birlikte, iş-yerlerinin bütün olarak kabulünde aynı işkolunda bu¬lunma koşulunun aranması doğru olma-mıştır16 Zira, bu hükümle, koruma¬dan yararlanacak kişiler sınırlanmış ve işkolu gibi bir uyuş¬mazlığın tespiti sorunu doğmuştur. 
İş güvencesi hükümlerinin uygulanması için gerekli olan otuz işçi sayısı¬nın tespitinde kimlerin dikkate alınacağı önemli bir husustur. Bu açıdan, süreksiz işte çalışan işçiler ile işye¬rinde çalışsalar dahi işverenin işçisi sayılmayanlar; yani, çıraklar, stajyerler, alt işverenin iş¬çileri ile ge¬çici iş ilişkisine dayalı çalışanlar sayıya dahil edilmeyeceklerdir17. Fakat, kanun kapsamına girmemek amacıyla muvazaalı olarak bir kısım işçiler alt işverenin işçisi olarak gösteriliyor ve bu durum sabitse, bu işçiler de toplama dahil edilecektir18. Buna karşılık, alt işverenin işçileri ile geçici işçiler elbette kendi işverenlerinin işyerlerinde yapılan tespitte dik-kate alınacaklardır.
Otuz işçi sayısının tespitinde, iş güvencesinin kapsamı dı¬şında bırakılmış olsa dahi, işye¬rinde çalışan tüm işçiler dikkate alınacak¬lar¬dır19. İşyerinde belirli veya belirsiz süreli ya da tam veya kısmi sü¬reli iş sözleşmesi ile çalışanlar20, mevsimlik işlerde çalışanlar, fesih işlemi sıra¬sında hasta, raporlu, izinli olan işçiler dikkate alınacak; işye¬rinde çalış¬makla birlikte işçi sıfatı taşımayan; örneğin çırak21 ve stajyer¬ler22, geçici işçiler ile alt işverenin işçileri hesaba katılmayacaklardır23. 26.6.2004’te yayımlanan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna24 göre çalıştırılan özel güvenlik görevlileri ise otuz işçi tespitinde hesaba dahil¬dir25.
İşçinin yurtdışında bulunan bir işyerinde çalışması halinde, iş güven¬cesi hükümlerinden yararlanması için gerekli olan işçi sayısının tespitinde, iş¬letmenin yurtdışındaki merkezinde ve diğer ülkelerdeki işyerlerinde çalıştır¬dığı işçilerin dikkate alınıp alınmayacağı önem taşımak¬tadır. Örne¬ğin, Fransa’da kurulmuş bir firma Türkiye’de bir şube (irtibat bürosu) açsa ve bu işyerinde otuzdan az işçi çalışsa, işçi sayısının tespitinde Fransa’da çalışanların da sayılıp sayılmayacağı konusu sorgulanmalıdır.
 “İş güvencesi kapsamına girecek işyerlerinin belli sayıda işçi çalış¬ması koşuluna tabi tutulması kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere küçük işyerlerinin korunması düşünce-sinden kaynaklanmaktadır. 158 sa¬yılı ILO Sözleşmesinde, işçilerin özel istihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, işçilerden bir kısmının iş güvencesinin tamamı veya bir kısım hükümle-rinin kapsamı dışında tutulabileceği öngörülmesine rağ¬men, kanun koyucu tarafından yurt dışında aynı işkolundaki işyerlerinde çalışan işçilerin dikkate alınmayacağı yönünde açık bir düzenleme yapılma¬mış olması anlamlıdır. Başka bir anlatımla, aynı iş kolundaki işyerleri¬nin sadece ülke sınırları çerçevesinde değerlendirileceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunma-maktadır. O halde, işçi lehine hareket edil¬meli ve aynı işkolunda başka işleri olduğu açık ve kesin olan davalı işve¬rene ait tüm işyerleri dikkate alındığında işçi sayısı bakımından gerekli yasal şartların mevcut olduğu kabul edilmelidir”26 .
İşçi lehine yorum yaptığımızda, iş güvencesindeki otuz işçi ölçütü¬nün amacının küçük işyerlerini korumak ve bu işyerinin aslında merkezi yurtdışında bulunan büyük bir şirket ol-ması sebebiyle, Yargıtayın görüşü gibi, yurtdışında bulunan yabancı şirket ile Türkiye’de bu¬lunan işyerinin bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği düşünülebilecektir.
Yargıtayın işçi sayısının tespitinde işçilerin bütün olarak sayılması ge¬rektiği fikrinin da-yanağı, 158 sayılı ILO Sözleşmesinde işçilerden bir kısmının iş güvencesinin tamamı veya bir kısım hükümlerinin kapsamı dışında tutulabileceğinin öngörülmüş olmasına rağmen, yurt dışında aynı işkolundaki işyerlerinde çalışan işçilerin dikkate alınmayacağı yönünde açık bir düzenlemenin yapılmamış olmasıdır. 158 sayılı ILO Sözleşmesi¬nin çeşitli gerekçelerle bir kısım işçileri kapsam dışında bırakırken yurt dışında çalışanları düzenlememiş olması, konu-nun zaten genel hukuk ilke¬leri gereği açık olmasından başka şekilde yorumlanamaz. Belirtil-melidir ki, kanunların mülkiliği (ülkeselliği) ilkesi gereğince yurt¬dışında kurulmuş şirket ile Türkiye’deki şube birlikte dikkate alınamaya¬caktır. Zira, devletin egemenlik alanı ülkesiyle sınırlıdır. Huku¬kun uygulama alanının da devletin ülkesi olması gerekmektedir. Ülkesel¬lik ilkesine göre, kanunlar ülkenin sınırları içinde bulunan yerli veya ya¬bancı herkese uygulana-caktır27. Kaldı ki, 158 sayılı Sözleşmede iş güvencesinden yararlanamayacak iş¬çiler belirlenir¬ken iş sözleşmesinin türü, işyerinin büyüklüğü gibi ölçütler¬den yararlanılmıştır. Bu noktada hukukun genel prensiplerinin tekrar edilmemiş olması yurt dışında çalışanları da bütün olarak ele al¬maya ilişkin bir gerekçe olarak kabul edilemez. Burada önem arz eden husus, ülke içinde bulunma koşuludur. Yurtdışında bulunan yabancı bir işverenin, yurtdışında çalışan yabancı işçileriyle olan ilişkisine İş Kanunu hükümlerinin uygulanması söz konusu değildir. Bu se¬beple, yurtdışında bulunan şirket çalışanları Türkiye’de bulunan işyeri ile birlikte ele alına¬mama¬lıdır. 
Doktrinde, işyerinde en az otuz ve daha fazla işçinin çalışıyor ol¬ması koşulunun hangi zamana göre belirleneceği hususu doktrinde tartış¬malıdır. Bir görüşe göre, işçinin iş sözleş-mesinin feshedildiği tarih dikkate alınmalı; o işyerinde çalışan işçi sayısı bu tarihe göre belir-lenmelidir28. Buna karşılık, iltifat edilmesi gereken aksi görüşe göre, sayı ölçütünün salt fesih anına göre belirlenmesi ölçütünün kabulü, işçi sayısının tesadüflere bağlı şekilde, bazen işye¬rinde çalışan işçi veya işçilerin, hatta tek bir işçi¬nin iradesine, bazen de işverenin iradesine ya da işçi veya işverenin irade¬leri dışındaki etkilerle azalması veya çoğalmasına bağlı olarak iş güven¬cesi gibi kurumun koruma alanına girileceği veya çıkarılacağı sonucuna götürebile¬ceği29, sakıncalı olan bu durum dolayısıyla, Alman hukukunda kabul edilen esasın Türk huku¬kunda da kabul edilmesi gerektiği; dolayı¬sıyla, işçi sayısı ölçütü yönünden işyerinin normal işleyebilmesi için en az otuz işçinin çalışmasını gerektirmesi ve bu niteliğini iş sözleşmesinin fesih bildiriminin karşı tarafa ulaştığı tarihte var olmasının aranması gerektiği ileri sürülmek¬tedir30. Dolayısıyla, işveren tarafından hemzamanlı olarak veya kısa bir süre önce iş akti feshe¬dilenler de işçi sayısının hesabında dikkate alınmalıdır; aksi takdirde, iş güvencesi hü¬kümlerinin dolanılma¬sına imkan sağlanmış olur31. İşletmenin normal işleyebilmesi için en az otuz işçinin çalışmasının gerekmesi koşulu arandığında, işçi sayısındaki ani düşmeler gözardı edilecektir32. Fesih anında, işçi sayısı tesadüfen tes¬pit edilecek bu sayının altına düşerse, mevcut işçi sayısı dikkate alınma¬malıdır33. İşyerinin normal faaliyeti için çalıştırılması gerekli işçi sayısı¬nın tespiti, işyerinde çalışan önceki işçi sayısına bakılması ve gelecekte ihtiyaç duyacağı olası gelişmelerin gerekli kıldığı işçi sayısının tahmin edilmesi suretiyle gerçekleşti¬rilir34. Bu bağlamda personel, işgücü, istih-dam, hizmet planlamaları, personel görev şeması önemli emare teşkil eder35.
 
VI. İşçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması
4857 sayılı Kanunun 18’nci maddesinin 1’nci fıkrasında işe iade¬den yararlanabilecek iş-çilerde en az altı aylık kıdem olması gereği vurgu¬lanmıştır.36 Öte yandan aynı maddenin 6’ncı fıkrasında da işçinin altı aylık kıdeminin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen çalışma sü¬relerinin birleştirilerek hesaplanacağı ifade edilmiştir. Doktrinde kabul görmüş görüşe göre, 30 işçinin hesabında esas alınan aynı iş kolu zorun¬luluğu altı aylık kıdemde aranmamaktadır. Buradaki sürelerin hesabına deneme37 ve askıda kalan süreler de dahil edilir.
 
VII. İşveren vekili olmamak
İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin son fıkrası gereğince, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında, bu madde, 19 ve 21’inci maddeler ile 25’inci maddenin son fıkrası uygulanmaz. 
İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri herşeyden önce, işletmenin bütü¬nünü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardım¬cıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yar¬dımcıları iş güvenceesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belir¬telim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı ünvanının kullanıl¬ması tek başına iş güvenvesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir. Yargıtay 9. HD.nin 17.04.2006 tarihli kararına göre38:
 
§3. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
I. Genel olarak fesih
İş sözleşmesi, işçi ve işveren arasında sürekli bir ilişki kuran sözleşme olmasına rağmen, taraflar bunu belirli nedenlerle sona erdirebilirler. Böyle bir durumda “fesih” işlemi söz ko¬nusu olur.
Fesih, iş sözleşmesini sona erdiren tek taraflı bir irade bildirimidir; karşı tarafın kabu-lüne bağlı değildir. Söz konusu bildirim karşı tarafa ulaştığında hukuki sonuç gerçekleşmiş; var olan iş ilişkisi ortadan kalkmış olur.
 
II. Fesih beyanının şekli ve içeriği
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu 1’nci fıkrasına göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır. Dolayısıyla, sözlü ya da örtülü irade beyanıyla fesih mümkün de¬ğildir. Bu bağlamda, işverenin telefonda işçiye, işe gelmesine gerek olmadığını; kendisine yazılı olarak fesih beyanının gönderildiğini bildirmesi, iş sözleşmesinin feshi için yeter¬siz¬dir39. Fesih bildirimine ilişkin yazının işçiye varmış olması zorunludur.
Her şeyden önce fesih bildiriminde, işverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik ol¬malı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır.
Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngö-rülen işverenin haklı nedenle der¬hal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır40. Ancak, bu son hallerde yazılı şekil ispat kolaylığı sağlar. 
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre, fesih bildiri¬min fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.41
 
III. İş sözleşmesinin feshinin zamanı ve yeri
İş sözleşmesinin feshi, bireysel veya toplu iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa, her zaman ve her yerde mümkündür42. Buna göre, iş sözleşmesinin muhakkak suretle iş saat¬leri içinde veya işyerinde feshedil¬miş olması zorunlu değildir43. Feshin çalışılmayan günlerde (hafta tatili veya genel tatil, işçinin hastalık nedeniyle raporlu olduğu günlerde vs.) yapılması mümkündür44. Fesih beyanının yüze karşı yapılması da şart değildir.
 
IV. Bir aylık hak düşürücü sürenin başlangıcı
Yarg. 9. HD.sinin 20.2.2006 tarihli kararına göre, bir aylık dava açma süresi, feshin iş¬çiye tebliği tarihinden itibaren başlayacak olup, fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngö¬ren, personel yönetmeliği yada söz¬leşmeler bu süreyi kesmez 45.
 
§4. İŞE İADE DAVALARINDA USUL ve FESHİN SONUÇLARI
I. Genel Olarak
4773 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce iş sözleşmesinin süreli fe¬sih bildirimi ile sona erdirilmesinde herhangi bir sebep gösterme zorunlu¬luğu yokken, derhal fesih bildirimi ile sözleşmenin sona erdirilmesinde haklı bir sebebin varlığı aranmaktaydı. Bununla birlikte, sorulmadıkça bu haklı nedenin ne olduğunun bildirilmesi zorunlu değildi. Bu kural, belirsiz süreli iş sözleşmesini serbestçe yapan işçi veya işverenin, sözleşmeyi iste¬diği zaman sona erdirebilmesi yolundaki liberal düşünceye dayanmak¬taydı46. Haklı nedenle derhal fesih yapan ta¬rafa, karşı tarafın fesih nedenini sorması halinde ise fesih yapan tarafın bunu açıklaması ve uyuşmazlık ha¬linde, haklı nedenin varlığını ispat etmesi gerekmekteydi47. Fesheden taraf, sözleşmeyi başka bir haklı nedenle feshetmiş de olsa ilk açıklamış olduğu fesih nedenini daha sonra değiştiremezdi48. 
 
a). Feshin yazılı olması ve sebep bildirilmesi
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu 1’nci fıkrasına göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır. Dolayısıyla, sözlü ya da örtülü irade beyanıyla fesih mümkün de¬ğildir. Bu bağlamda, işverenin telefonda işçiye, işe gelmesine gerek olmadığını; kendisine yazılı olarak fesih beyanının gönderildiğini bildirmesi, iş sözleşmesinin feshi için yeter¬siz¬dir49. Fesih bildirimine ilişkin yazının işçiye varmış olması zorunludur.
Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngö-rülen işverenin haklı nedenle der¬hal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır50. Ancak, bu son hallerde yazılı şekil ispat kolaylığı sağlar. 
İş Kanunu’nun 19’uncu maddesi uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zo-runda51 olduğu gibi52 fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Kanun’un bu ifadesi karşısında, fesih bildirimin yazılı yapılması kadar, fesih sebebinin de yazılı olarak gösterilmesini bir geçerlilik koşulu olarak aradığı söylenebilir53. Kanun koyucu bu hükümle vasıflı bir şekil şartı öngörmüş bulunmaktadır. Bununla birlikte, fesih bil¬diriminin yazılı yapılmaması, feshin butlanı sonucunu doğurur. Buna kar¬şılık, yazılı fesih bildiriminde, fesih sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonu¬cunu doğurur. Dolayı¬sıyla, fesih bildiriminin yazılı yapılmaması nedeniyle feshin butla-nını ileri sürmek kural olarak herhangi bir süreye bağlı olmadan ileri sü¬rülebilirken, yazılı fesih bildiriminde fesih sebebinin gösterilmediğinden bahisle, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi an¬lamında feshin geçersizliğini ileri sürmek, 1 aylık hak düşürücü süreye bağlıdır. Bu bağlamda belirtmek gerekirse, “geçerli bir sebep” belirtme zorunluluğu, “iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur.
İşçinin iş sözleşmesi sözlü olarak feshedildikten sonra işverenin yazılı fesih bildiriminde bulunması şekil yönünden geçersizliği kaldırmaz54.
İşveren bildirdiği fesih sebebi ile bağlıdır. Fesih sebebini değiştire¬mez55.
 
b). İşçinin savunmasının alınması
Bu yasa ile getirilen önemli bir yenilik de fesihten önce işçiye savunma hakkının tanın-masıdır. 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 7.maddesine uygun ola¬rak, bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshedilmek isteniyorsa, önce hakkın-daki iddialara karşı savunması alınacaktır. Bunun bir istisnası, İş Kanunu m.25/II şartlarının varlığıdır. Ya¬saya göre, böyle bir olgu nedeniyle fesih yapıldığında, işverenin işçinin savun-masını almasına gerek yoktur.
 
c). Fesih bildirimine itiraz
İşveren fesih bildiriminde sebep göstermemiş ise veya işçi gösterilen sebebin geçerli ol¬madığı inancında ise, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkeme-sinde dava açabilecektir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa, uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.
Burada önemli olan nokta, bir aylık dava açma süresinin fesih bildirimi¬nin tebliği tari-hinden itibaren başlamasıdır. Bu bakımdan, işveren iş sözleşme¬sini bildirim sürelerine uyarak feshetmişse, işçi davayı iş ilişkisi sona erdiği tarihten itibaren değil; yasada açıkça düzenlen¬diği üzere, tebliğ tarihinden itiba¬ren bir ay içinde açmak zorundadır56,57,. 
 
d). İspat yükümü
Fesihte geçerli bir nedenin bulunduğunu ispat yükümlülüğü işverene ait¬tir. Öte yandan, işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (İşK.m.20/2). Bu husus, herkesin iddiasını ispat ile yükümlü olduğu ilkesinin bir sonucudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir ne¬dene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir58.
 
II. Feshin Sonuçları
Mahkeme veya özel hakem, işverenin yapmış olduğu feshin geçerli bir nedene dayandı¬ğına hükmeder ya da mahkeme veya özel hakemin fes¬hin geçersizliğine karar vermesine rağmen işçi, kararının tebliğinden itiba¬ren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvu¬ruda bulunmaz ise işverence yapılmış olan fesih geçerli sayılacak ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olacaktır (İşK. m. 21/5).
 
a). Feshin geçersizliği
İş Kanununa göre, işveren iş sözleşmesini feshederken geçerli bir se¬bep göstermezse veya gösterdiği sebep geçerli değilse durum mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilir ve mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verir (m. 21). Burada feshin geçersiz olacağın¬dan bahsedilmesinin sebebi, 25. maddedeki haklı nedenle yapılan feshin hukuki sonuçları ile 21. maddedeki mahkeme veya hakem hükmünün ayırt edilmesinin sağ¬lanmasıdır59.
Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar vermekle, iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte ger¬çekleştiği kabul edilmelidir60.
 
b). işverenin işçiyi işe başlatması ve buna bağlı sonuçlar
İşçi, feshin geçersiz olduğuna ilişkin kesinleşen mahkeme kararının teb¬liğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurur ve işveren bir ay içinde işçiyi işe başla¬tırsa iş sözleşmesi hiç kesilmemiş sayılacak, iş güvencesi sisteminin amacı olan iş ilişkisinin devamlılığı gerçekleştirilmiş olacaktır. İşçinin bizzat iş görme ile işverenin ücret ödeme borcu ve tarafların iş ilişkisine bağlı diğer borçları doğacak, başka bir deyişle işçi fiilen işine döne¬cektir.
 
c). işçinin işverene başvurusu
Feshin geçersizliğine ilişkin kararın işçiye tebliğinden itibaren on iş¬günü içinde işçinin işe başlamak üzere işverene başvuruda bulunması gerek¬mektedir. İşçinin başvuruda bulun¬maması halinde fesih geçerli bir fesih haline gelir (m. 21/5). Bu demektir ki, işe iade davası açan işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması, işçinin işe başlamak üzere başvu¬ruda bulunmasına bağlıdır. Dolayısıyla, işçinin işe iade değil, tazminat veya çalıştırılmadığı süreye ilişkin ücretini istemesi, kanunun aradığı an¬lamda bir başvuru olarak değerlendirilemeyecek¬tir.
Başvurunun geçerli olması, feshin geçersiz sayılmasına ilişkin karar¬dan sonra işçinin işe başlamak istemesine bağlanmaktadır. İşçi işe iade değil, tazminat ve çalıştırılmadığı süreye ilişkin ücretini isterse işe başla¬mak üzere yapmış olduğu başvuru hiç yapılmamış sayılır ve işverenin yapmış olduğu feshin geçerli hale gelir61.
 
d). işverenin işçiyi dava devam ederken işe başlatması
Yargıtay, işverenin dava devam ederken işe başlatması durumunda işverenin, feshin ge¬çerli bir sebebe dayandığını kabul ettiği görüşünde¬dir62.
 
e). işverenin işçiyi işe başlatmaması ve buna bağlı sonuçlar
aa). Genel olarak
İşverenin mahkeme kararına rağmen işçiyi işe başlatıp başlatmama konusunda özgür¬lüğü bulunmaktadır. Çünkü, 21. madde kademeli (terditli) düzenlenmiştir. İşçi bir ay içeri¬sinde işe başlatılmaz ise işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yü¬kümlü olur. (İşK mad.21/f.1).
 
bb). İşe başlatmama tazminatı
21. maddenin düzenlenmesinde işverenin işçiyi işe başlatmaması¬nın temel müeyyidesi işçiye en az dört aylık en çok sekiz aylık ücreti tuta¬rında tazminat ödenmesidir. 
Tazminat brüt ücret üzerinde belirlenir. Çünkü gelir vergisi ve damga vergisi yükü da-vacıdadır63. Tazminatın dört ayla sekiz ay ara¬sında belirlenmesinde yargıcın ele alacağı ölçüt önemlidir.
Teminatın belirlenmesinde işçinin kıdemi yanında fesih nedeni iş¬verenin tutumu delille-rin takdirinde hataya düşülmesi feshin MK. mad.2’ye aykırı kullanılıp kullanılmaması önem taşır64. 
 
cc). Sendikal tazminat
Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesi¬nin feshi hâlinde 4857 sayılı İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21. madde hü¬kümleri uygulanır. Ancak İş Kanununun 21. maddesi birinci fıkrası uya¬rınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücreti tutarından az ola-maz (m.21/f.6)
 
dd) Boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklar
İşe iade kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir (mad.21/f.3)
 
2. BÖLÜM
FESHİN GEÇERLİ NEDENE DAYANMASI ZORUNLULUĞU
 
§5. FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI
GENEL OLARAK
İş Kanununun yeni 18.maddesinde, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin iş¬ve¬ren tarafından feshedilmesi hali için, 158 sayılı ILO sözleşmesinde belirlen¬diği üzere, geçerli bir sebep bildirme zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca geçerli sebe¬bin neler olabileceği madde içinde düzenlenmiştir. İşçinin iş sözleşmesini fes¬heden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davra-nışlarından ya da işletme¬nin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayan¬mak zorundadır.
 
§6. GEÇERLİ SEBEP ÖRNEKLERİ
İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1’inci fıkrasına göre, işveren belirsiz süreli iş sözleş-mesini işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedebilir. Bununla birlikte, söz konusu hükümde feshi mümkün kılan işin veya işyerinin ya da işlet¬menin gereklerinin ne olduğu konusunda herhangi bir kıstas ve tanım yer almamakta¬dır. Kanun koyucu, 18’inci maddede işin veya işyerinin ya da işletme-nin gereklerinin ne olduğu konusunda tanım içermeyen bir düzenleme tarzını seçmek suretiyle, somutlaştırmayı doktrin ve uygulamaya bırak¬mıştır.
 
I. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler
İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma65; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmanın giderek azalması; işe yatkın olmama; uyum yetersizliği; işini uyarı¬lara rağmen eksik, kötü veya ye¬tersiz olarak yapmak; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersiz¬liği; sık sık hasta¬lanma gibi durumlardır.
 
II. İşçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler
İş Kanunu madde 25′de derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla bir¬likte, işçinin iş ilişkisini ciddi biçimde zedeleyen davranışları bulunabilir. Bunlara örnek ola-rak, işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arka¬daşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işye¬rinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileye¬cek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçim¬sizlik göster¬mek, sıkça ve gereksiz yere tar¬tışmaya girişmek gibi haller verilebilir. 
Davacı işçinin sık sık işe geç gelmesi ve bunu alışkanlık haline getirmesi halinde, bu davranışları işyerinde olumsuzluklara neden olacağından iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanır66.
Davacı işçinin yakınlarını işe aldırmak için işyerinde Şef olarak çalışan kişiye para ver-mesi fesih için geçerli nedendir67.
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler an¬cak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürül-mesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, fes¬hin geçerli se¬beplere dayandığı kabul edilmelidir68. 
İşverende izin almadan işyerini 3 saat önce terk eden ve kendisini uya¬ran amirine tele¬fonda “adamın sinirini bozma ne yaparsan yap” şeklinde karşılık veren işçinin daha önce iş¬yeri düzenini bozan bir davranışta bulunmaması halinde, söz konusu eylemler, fesih için haklı neden değil geçerli bir neden teşkil eder69.
 
III. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler
Geçerli sebeplerle fesih işlemine yol açabilecek olgular işçinin yeterlili¬ğinden veya dav¬ranışlarından kaynaklanabi¬leceği gibi, işçi ile bağlantısı ol¬maksızın da ortaya çıkabilir. 
Gerçekten de, bazı fesih işlemleri işletmenin, işyerinin veya işin gerekle¬rinden doğmuş olabilir70. Bu durumda ise, işyerinin dışından veya işyerinin içinden kaynaklanan sebepler biçiminde bir ayrım yapılabilir.
İşyeri kapatma nedeniyle fesihte davalı işverenin başka bir işyeri varsa, feshin son çare olması ilkesine uyulmalıdır71.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; işye¬rinden kaynak¬lanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynakla¬nan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir. 
İşyeri dışından kaynaklanan sebeplere örnek olarak şunlar gösterilebilir: Sürüm ve satış olanaklarının azal¬ması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı vb.
İşyeri içi sebepler ise; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; yeni tek¬nolojinin uygu¬lanması; işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi se¬bepler olabilir.
 
§7.FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİ
İşveren işçinin işine son vermeden önce, iş ilişkisinin sürdürülme¬sini sağlayacak birta-kım uygulamalarda bulunmalı; bunlardan bir sonuç alamadığında son çare olarak (ultima-ratio) fesih yoluna gitmelidir72. Çünkü, iş güvencesi sisteminde esas olan, işçinin işinin korun¬masıdır. Bu nedenle, geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken fesihten kaçınma, söz¬gelimi işçiyi başka işlerde çalıştırma, eğitme olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.
 
§8. GEÇERLİ SEBEP OLUŞTURMAYACAK HALLER
Maddede özellikle fesih için geçerli sebep oluşturmayacak hususlar da tek tek ve ayrın¬tılı bir biçimde sayılmıştır. Böylece iş yasaları ile özellikle gü¬vence altına alınmış olan bazı hak ve özgürlükler hiçbir şekilde fesih için ge¬çerli bir sebep oluşturamayacaklardır. Bu konu yoruma yer vermeyecek bir biçimde hükme bağlanmıştır.
Maddeye göre, aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saat-leri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,
b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak,
c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aley¬hine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak,
d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi gö¬rüş ve benzeri nedenler, 
e) 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak ol¬duğu sürelerde işe gelmemek,
f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25.maddenin (l) numaralı bendinin (b) alt bendinde ön¬görülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
 
§9. SONUÇ
4773 ve ardından 4857 sayılı İş Kanununun en büyük reformların¬dan biri olan iş güven¬cesi kurumu, üç yılı aşan uygulamanın ardından te¬mel esaslar bakımından iş hukukumuza yerleşmiştir. İş güvencesi kurumu¬nun getirilmesiyle, işçiler geçerli olmayan nedenlerle iş sözleşmelerinin feshine karşı bir işe iade kalkanı ile donanmış, emeğinden başka kazancı ol¬mayan işçilerin geleceğe eskisinden daha güvenli bakabilmeleri sağlanmış-tır. Bu kurumunun hukukumuza kazandırdıkları çalışma yaşa¬mına yansımış olmakla birlikte, uygulama otur¬dukça yeniden gözden geçiril¬mesinde fayda olan hükümleri dikkat çekmektedir.
İşçinin sözleşmesini feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini ya¬zılı olarak yapmak, fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtmek zorunda¬dır. İşçinin davranışı veya verimi nedeni ile sözleşmenin feshedilmesi duru¬munda, işverenin fesihten önce işçinin savunmasını alması gerekmekte¬dir. Fesih sebebi işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanı¬yorsa, işverenin savunma alma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Yargıtay geçersiz feshin parasal sonuçlarına ilişkin ilk kararlarında, ala¬cakların miktar olarak tespiti yönünde hüküm kurmuş olmasına rağmen, bu¬günkü yerleşik içtihadı bu hakların süre olarak belirlenmesi gerektiği yönündedir. Bu sebeple de işe iade davası lehlerine sonuç¬lanan işçiler, bu davanın kazandırdıklarını elde etmek için ikinci bir dava açmak zorunda kalmaktadırlar. Oysa Yargıtay, iş güvencesi tazminatının miktar olarak belirlenmesini ve bu miktarın tahsilini kabul etmiş olsaydı, işçinin elindeki ilamın likit olması sebebiyle, kararın ilamlı icraya konulabileceğinden bahsedilebilecek, işçi işe iade davasından sonra bir de alacak davası ile uğraşmak zorunda kalmayacaktır.
 
Dipnotlar
1. GÜZEL Ali, İş Güvencesine İlişkin Temel İlke ve Eğilimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, İstan-bul Barosunca Düzenlenen Türk İş Hukukunun Güncel Sorun¬ları 2001 Temmuz Toplantısı, İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, İstan¬bul 2001, 19 (İş Güvencesi Yasa Tasarısı). 
2. EKONOMİ Münir, Yeni İş Kanunu Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güven¬cesi Semineri, İş Kanunu Toplantı Dizisi, Mart 2005, 23’te dn. 29 (Yeni İş Kanunu Çerçe¬vesinde İş Sözleşmesinin Feshi).
3. EKONOMİ Münir, Türkiye’de Feshe Karşı Korunmanın Kanun Yolu ile Düzenlenmesi¬nin Sosyal ve İktisadi Sonuçları, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçi¬nin Feshe Karşı Korunması, İstanbul 1985, 88 (Türkiye’de Feshe Karşı Korunma Semineri); TAŞKENT Savaş, İş Güvencesi (İşçinin Feshe Karşı Korunması), İstanbul 1991, 16; KUTAL, İş Güvencesi Kavramı ve Uluslararası Dayanağı, Mercek 2003, 4 (İş Güvencesi Kavramı); aynı yazar, İşçinin Feshe Karşı Korunması, 16; dar anlamda değil, gerçek anlamda iş güvencesi tabirini kulla-nan yazar, ULUCAN Devrim, Ça¬lışma Hakkı ve İş Güvencesi, Prof. Dr. Yaşar Doğanay’ın Anısına Armağan, cilt 2’den ayrı basım, İstanbul 1982, 183 (Çalışma Hakkı).
4. EKONOMİ, Türkiye’de Feshe Karşı Korunma Semineri, 87; aynı yazar, Yeni İş Ka¬nunu Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Feshi, 22; DEMİRCİOĞLU, 79; KUTAL, İşçinin Feshe Karşı Korunması, 15.
5. KUTAL, İş Güvencesi Kavramı, 5; aynı yazar, İşçinin Feshe Karşı Korunması, 16.
6. SÜZEK, İş Hukuku, 436.
7. Yargıtay konuya ilişkin bir kararında “854 sayılı Deniz İş Kanununda 4857 sayılı Yasa¬daki işe iade ile ilgili hükümler yer almamıştır. Buna rağmen ILO sözleşmelerine dayanarak yazılı şekilde tazminatın ödenmesine karar verilmesi hatalıdır” şeklinde hü¬küm kurmuştur, Y9.HD, 6.6.2005, E. 2005/12948, K. 2005/20465, ÇAN-KAYA Os¬man Güven/GÜNAY Cevdet İlhan/GÖKTAŞ Seracettin, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, 2. bası, Ankara 2006, 433-434 (2. bası).
8. SÜZEK, İş Hukuku, 439.
9. Yargıtay kararında ifade edildiği üzere iş güvencesi hükümlerinden yararlanmanın ilk şartı, sözleşmenin feshedil¬mesidir. Karara göre, “…iş güvencesi ve işe iade hükümlerin¬den faydalanmak ancak aktin feshi halinde mümkündür. Davacının naklen tayin edildiği işyerinde çalışırken önceki görev yerine iadesine karar verilmesi 4857 sa¬yılı Kanun hükümleri uyarınca mümkün değildir…”, Y9.HD, 10.01.2005, E. 2004/28269, K. 2005/13, GÜNAY Cevdet İlhan, İş Kanunu Şerhi, C. 1, 2. bası, An¬kara 2006, 723 (Şerh 1, bası 2); işe iade davası aça¬bilmek için sözleşmenin işveren tarafın¬dan feshinin gerektiğine ilişkin bir karar için bkz. Y9.HD, 1.6.2005, E. 2005/12985, K. 2005/20130, ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, 2. bası, 456-457. 
10. Bu yönde bir karar için bkz. Y9.HD, 20.6.2005, E. 2005/16282, K. 2005/22097, ÇAN-KAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, 2.bası, 454.
11. Bu yönde bir karar için bkz. Y9.HD, 21.10.2004, E. 2004/20553, K. 2004/23777, GÜNAY, Şerh 1, bası 2, 743.
12. Yarg.9. HD., 1.6.2005 tarih ve E.2005/12985-K.2005/20130
13. Yarg. 9. Hd., 14.3.2005 tarih ve E. 2005/5743 – K. 2005/8280. Yarg. 9. HD.sinin 23.12.2004 tarihli bir başka kararına göre de: “Davacının davalı işyerinde belirli sü¬reli hizmet hizmet akti ile çalıştığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Yasasının 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen iş güvencesinden yararlanabilmek için iş¬çinin belir¬siz süreli iş akti ile çalışması gerekir. Mahkemece bu husus gözönünde bulundurulmadan yazılı şekilde işe iade kararı verilmesi hatalıdır” (Yarg. 9. HD., 23.12.2004 tarih ve E. 2004/15758, K.2004/29260).
14. 4773 sayılı Kanun döneminde 10 işçiydi. Bu demektir ki, 4857 sayılı Kanun işyerleri bakımından iş güven¬cesi kapsamını önemli ölçüde daraltmıştır.
15. Bu yönde kararlar için bkz. Y9.HD, 5.12.2005, E. 2005/35856, K. 2005/38684, ÇAN-KAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, 2. bası, 377-378; Y9.HD, 10.10.2005, E. 2005/28968, K. 2005/33031, ÇAN-KAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, 2. bası, 379-380; Y9.HD, 23.12.2004, E. 2004/16486, K. 2004/29129, ÇAN-KAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, 2. bası, 389.
16. GÜZEL, İş Güvencesi, 30-31; ÇELİK, İş Güvencesi, 19-20; aynı yazar, İş Hukuku, 207; SÜZEK, İş Hukuku, 438 dn.23; ŞAHLANAN Fevzi, 4857 sayılı Yasanın Genel Hükümleri, Sözleşme Türleri, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesine İlişkin Hüküm¬leri, 4857 sayılı Yeni İş Kanunu Değerlendirme Konferans Notları, 2003, 84 (Yeni İş Kanunu); aynı yazar, İş Güvencesi Kanun Kapsamı ve Yasal Süreç, Mercek Nisan 2003/Ekim 2002 (Kapsam), 17; DEMİR, İş Hukuku ve Uygulaması, 4. bası, İz¬mir 2005, 187 (İş Hukuku); MOLLAMAHMUTOĞLU, 566; KAPLAN SENYEN E. Tuncay, İş Hukuku, AKTAY A. Nizamettin/ARICI Kadir/KAPLAN SENYEN E. Tun¬cay, 1. bası, Ankara 2006, 183’te, dn. 32; EKMEKÇİ Ömer, 26 Haziran 2002 Ta¬rihli İş Kanunu Tasarısının Bazı Hükümleri Üzerine, Türkiye Toprak, Seramik, Çi¬mento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Tarafından 25-29 Eylül 2002 Tarihlerinde Düzenlenen Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem Seminer Notları, İstanbul 2002, 93-94 (Tasarı).
17. ÇELİK, İş Güvencesi, 20; SÜZEK, İş Hukuku, 439; SOYER, Feshe Karşı Koruma, 41; KAPLAN SENYEN, İş Hukuku, AKTAY/ARICI/KAPLAN SENYEN, 182.
18. TUNCAY, İş Güvencesi Yasası, 8; MOLLAMAHMUTOĞLU, 554.
19. EKONOMİ, Hizmet Akdinin Feshi, 4; ALP, 9-10.
20. “Uluslararası Çalışma Örgütünün, kısmi çalışmaya ilişkin 175 sayılı Sözleşme’sinde, kısmi süreli işçilerin, örgütlenme, toplu pazarlık ve işçi temsilcisi olabilme hakların¬dan tam gün çalışan işçiler gibi yararlanabilme-leri, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili hakların kısmi süreli işçiler bakımından da aynen uygulanması, işe al-mada ve istih¬damda ayırımcılık yasağının bu işçiler bakımından da aynen geçerli olması ve salt kısmi süreli çalışmakta olmaları nedeniyle tam gün çalışan işçilere göre daha düşük üc¬ret almalarının önüne geçilmesi, analık halinde koruma, sözleşmeye bağlanması yıl¬lık izin ve hastalık izni konularında kısmi süreli işçilerle tam gün çalışan işçiler ara¬sında ayrım yapılmamasının sağlanması hükme bağlanmıştır (m. 4-7)”, SOYER, 158 Sayılı Sözleşme, 275’ te dn. 20.
21. 3308 Sayılı Mesleki Eğitim Kanuna tabi olduklarından, İş Kanuna tabi değillerdir. Sadece İş Kanunun iş sağlığı, iş güvenliğine ilişkin 77 ve devamı maddeleri bunlar hak¬kında uygulanır.
22. İş sözleşmesi ile çalışmazlar, işçi değillerdir. Buna karşılık işverenle iş sözleşmesi yapan stajyer işçi sıfatını kazanmış olduğundan sayının hesabında dikkate alınacaklar¬dır, MOLLAMAHMUTOĞLU, 567.
23. EKONOMİ, Hizmet Akdinin Feshi, 3-4; TAŞKENT, Sona Erme, 116; GÜZEL, İş Güvencesi, 31; ÇELİK, İş Güvencesi, 20; ŞAHLANAN, Kapsam, 17; SÜZEK, İş Hu¬kuku, 439; SOYER, Feshe Karşı Koruma, 14; AK-YİĞİT Ercan, İş Güvencesi Uyuşmazlığı¬nın Özel Hakeme Götürülmesi, TÜHİS Ağustos-Kasım 2004, 114 (Özel Hakem); UZUN Bekir, Yeni İş Yasası Semineri, İstanbul Ticaret Odası No: 2004-31, İstanbul 2004, 74; UÇUM, Seminer Notları, 135.
24. RG., 26.6.2004, S. 25504.
25. ŞAKAR Müjdat, İş Hukuku Uygulaması, 6. bası, İstanbul 2005, 212.
26. Y9.HD, 3.7.2006, E. 2006/9818, K. 2006/19560, Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, S. 12, 2007/1, 286-287.
27. AKİPEK Jale G./AKINTÜRK Turgut, Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, C. 1, 5. bası, Ankara 2004, 82; GÖZLER Kemal, Hukukun Temel Kav¬ramları, 1. bası, Bursa 2003, 70-71; GÖZÜBÜ-YÜK Şeref, Hukuka Giriş ve Huku¬kun Temel Kavramları, 20. bası, Ankara 2004, 68-69 (Hukuka Giriş); BİLGE Necip, Hukuk Başlangıcı, Hukukun Temel Kavramları, 20. bası, Ankara 2005, 190.
28. Süzek, S., sh.439; Eyrenci, Ö./Taşkent, S./Ulucan, D., sh.164-165; Çelik, N., 19.B, sh.207.
29. Ekonomi, M., İş Güvencesi Semineri, (Tüsiad-T/2005-03/390), sh.37.
30. Ekonomi, M., İş Güvencesi Semineri, (Tüsiad-T/2005-03/390), sh.39. Ayrıca bkz. Mollamahmutoğlu, H., sh.568; Güzel, A.,, İş Güvencesi, Sendikalar Yasası, Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Yasası Semineri, 28-29 Mayıs 2004, sh.32.
31. Stahlhacke, E./Preis, U./Vossen, R., Nr. 896 sh.340.
32. Mues, W.M./Eisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber, J., Kündigungsrecht, Teil 2 Rz. 73, sh.292.
33. BAG, 31.1.1991, NZA 1991, sh.562=DB 1992, sh.48. Ayrıca bkz. Berkowsky, W.: Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, §2 Rdnr. 62, sh.13.
34. BAG, 31.1.1991, NZA 1991, sh.562=DB 1992, sh.48. Ayrıca bkz. Mues, W.M./Eisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber, J., Kündigungsrecht, Teil 2 Rz. 73, sh.292; Berkowsky, W.: Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, §2 Rdnr. 62, sh.13; Stahlhacke, E./Preis, U./Vossen, R., Nr. 896 sh.340. Ayrıca bkz. Soyer, P., Le¬gal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, sh.42.
35. LAG Hamm, 3.4.1997, DB 1997, sh.881. Ayrıca bkz. Mues, W.M./Eisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber, J., Kündigungsrecht, Teil 2 Rz. 73, sh.292.
36. Yarg.9. HD., 4.10.2004 tarih ve E.2004/23618-K.2004/21775
37. Soyer, P., Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, sh.34.
38. Yarg. 9. HD., 17.04.2004 tarih ve E.2006/6657, K. 2006/9954
39. Bkz. BAG, 18.2.1977, AP §130 BGB, Nr. 10.
40. Yarg.9. HD., 17.4.2006 tarih ve E.2006/5460-K.2006/9949
41. Yarg.9. HD., 12.9.2005 tarih ve E.2005/21512-K.2005/29415
42. Müller-Glöge, R.: Erfurter Kommentar, §620 BGB Rdnr. 15, sh.1666.
43. Brunner, C./Bühler, J.M./Waeber, J.-B./Bruchez, C.: Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, sh.258.
44. Müller-Glöge, R.: Erfurter Kommentar, §620 BGB Rdnr. 15, sh.1666.
45. Yarg.9. HD., 1.5.2006 tarih ve E.2006/8196-K.2006/12235
46. ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, 15. bası, İstanbul 2000, 161 (İş Hukuku 15. bası).
47. ÇELİK, İş Hukuku 15. bası, 184. 
48. Nitekim Yargıtay bir kararında durumu şu ifadelerle açıklamıştır: “… işveren fesih bildiri¬minde dayandığı sebeplerle bağlıdır. Yargılama sırasında bu bildirimin kapsamı dışında kalan başka bir sebebe dayanamaz”, Y9.HD, 18.03.1998, E. 1998/2611, K. 1998/5145, GÜNAY, Şerh 1, bası 2, 642.
49. Bkz. BAG, 18.2.1977, AP §130 BGB, Nr. 10.
50. Yarg.9. HD., 12.9.2005 tarih ve E.2005/21377-K.2005/29402
51. Fesih bildiriminin yazılı yapılmasının bir geçerlilik koşulu olması iş güvencesinin kapsamına giren iş ilişkileri bakımından söz konusudur. Buna karşılık, iş güvence¬sinin kapsamına girmeyen süreli fesih bildirimlerinde yazılı şekil, bir geçerlilik koşulu olmayıp, ispat şartıdır (bkz. Süzek, S., sh.468).
52. Fesih bildirimin yazılı olarak yapılması ifadesi, İş Kanunu’nun 109’uncu maddesinde belirtilen ve genel bildi¬rimlerin ilgiliye yazılı olarak yapılmasını öngören hükmün tekra¬rıdır (bkz. Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, 18. B., İstanbul 2005, sh.212).
53. Mollamahmutoğlu, H., sh.584; Çelik, N.: İş Güvencesi, İstanbul 2003, sh.37-38; Çe¬lik, N.: İş Hukuku, sh.212; Süzek, S., sh.468. Aksi görüş için bkz. Ekonomi, M.: Yeni İş Kanunu Çerçevesinde iş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi Semneri, 25 Haziran 2004, İstanbul Mart 2005, sh.51-52.
54. Yarg.9. HD., 4.12.2006 tarih ve E.2006/23730-K.2006/31649
55. Yarg. 9. HD., 3.4.2006 tarih ve E.2006/4712-K.2006/8244
56. A.C. Tuncay, İşe İade, Legal İHSGHD, S.2, 2004, 533 vd. Değişik görüş için bak. M. Uçum, İşe İade Taleple-rinde Dava Açma Süresinin Başlangıcına İlişkin Sorunlar, Legal İHSGHD, S.4, 2004, 1301 vd.; Demir, 233.
57. “Davanın süresinde açılıp açılmadığının tespitinde işçiye yapılan fesih bildiriminin tarihi nazara alınmalıdır” (Yarg.9.HD, 08.07.2004, E.24391, K.23183, Legal İHSGHD, S.5, 2005, 306-307).
58. Yarg. 9. HD., 6.2.2006 tarih ve E.2006/1395-K.2006/2430
59. ÇELİK, İş Güvencesi, 44; aynı yazar, İş Hukuku, 227.
60. Yarg.9. HD., 3.10.2005 tarih ve E.2005/16932-K.2005/31926
 
61. DEMİR, İş Hukuku, 239; MOLLAMAHMUTOĞLU, 593; ALPAGUT, İş Güvencesi, 246; GÜVEN/AYDIN, İş Hukuku, 132; ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, 2. bası, 292. 
62. Yarg.9. HD., 4.4.2005 tarih ve E.2005/9333-K.2005/12011
63. Yarg. 9.HD, 9.10.2003 tarih, E.   2003/125044  , K.2000/16689.
64. Kılıçoğlu, M.: 4857 Sayılı İş Kanunu Yorumu ve Yargıtay Uygulaması, Ankara 2005, sh.237.
65. Verimsizliğe ilişkin bir iddianın, objektif ölçütler ile ispatlanması gerekir. Bir Yargıtay kararına göre “davacı-nın verimliliğinin tespiti teknik bilirkişi yoluyla mümkündür. Çelişkili tanık anla¬tımlarına göre hüküm kurul-ması hatalıdır. Mahkemece uzman bilirkişi yardımı ile işyerinde keşif yapılarak; yaptırılan işin standartlara uy¬gun olup olmadığı, uygun ise davacının makul bir süreçte aynı işi yapan diğer işçilere göre bir performans dü¬şüklüğü gösterip göstermediği, böyle bir performans eksikliği varsa bunu arızi mi, yoksa sürekli mi olduğu ve bunun sonucunda bir üretim düşüklüğü meydana gelip gelmediği saptanmalı, bu durumlar 18.madde içeriğinde değerlendiri¬lerek sonuca göre hüküm kurulmalıdır” (Yarg.9.HD, 24.06.2004, E.3740, K.15625, Legal İHSGHD, S.5, 2005, 317-318).
66. Yarg. 9. HD., 3.4.2006 tarih ve E.2006/4727-K.2006/8246
67. Yarg.9. HD., 3.4.2006 tarih ve E.2006/5563-K.2006/8467
68. Yarg.9. HD., 4.12.2006 tarih ve E.2006/23686-K.2006/31640
69. Yarg. 9.HD., 6.2.2006 tarih ve E.2006/262- K.2006/2267
70. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden doğan geçerli neden hakkında ayrıntılı bilgi için bak M. Engin, İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri İle Feshi, İstanbul 2003; aynı yazar, İşletme Gerekleri İle Fesih ve Ücretsiz İzin, Legal İHSGHD, S.2, 2004, 537 vd.
71. Yarg.9. HD., 4.12.2006 tarih ve E.2006/30161-K.2006/31904
72. Ulucan, İş Güvencesi, 61 vd.; Güzel, İş Güvencesi, 77 vd. Ayrıca bak. Engin, 90 vd.

İlk yorum yapan siz olun

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

Mission News Theme by Compete Themes.