AİHM
KAYASU -TÜRKİYE DAVASI
İçtihat Metni
KAYASU -TÜRKİYE DAVASI
İKİNCİ DAİRE
(Başvuru no: 64119/00 ve 76292//01)
KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ
STRAZBURG
13 Kasım 2008
İşbu karar AİHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.
USUL
Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (64119/00 ve 76292/01) no’lu davanın nedeni T.C. vatandaşı Sacit Kayasu’yun (başvuran), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne 21 Eylül 2000 ve 23 Eylül 2001 tarihinde Temel İnsan Hakları ve Özgürlüklerini güvence altına alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.
OLAYLAR
I. DAVA KOŞULLARI
Başvuran, 1952 doğumludur. Olayların meydana geldiği dönemde başvuran savcıydı.
5 Ağustos 1999 tarihli bir mektup ile başvuran, vatandaş sıfatıyla, 1961 Anayasası ile kurulan Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karşı ihtilal yaptıkları gerekçesiyle 12 Eylül 1980 askeri darbesini gerçekleştiren eski generaller Kenan Evren, Sedat Celasun, Nurettin Ersin, Nejat Tümer ve Tahsin Şahinkaya hakkında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısına şikayette bulunmuştur. Şikayet dilekçesinde başvuran, Türk Ceza Kanunu’nun 146. ve 147. maddelerini temel almıştır.
Şikâyet dilekçesi takipsizlik kararı ile sonuçlanmış ve dava basına yansımıştır.
A. Başvuranın dilekçesini sunmasının ardından başlatılan disiplin süreci
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından başvuran hakkında idari soruşturma başlatılmış, 9 Şubat 2000 tarihinde dosya HSYK’na gönderilmiştir.
6 Ocak 2000 tarihli fezlekesinde, Ödemiş Cumhuriyet Baş Savcısı, başvuran hakkında kovuşturma başlatılması yönünde görüş bildirmiştir. Savcı olmasına rağmen, Kayasu, Anayasa’nın açık hükmüne aykırı olarak, devletin bekası için çalışan devlet adamları hakkında uygunsuz ifadeler kullanmış ve basını bizzat haberdar ederek sözkonusu dilekçeyi aleni hale getirmiştir. Başsavcıya göre, sözkonusu davranışlar, disiplin cezasını gerektirmekteydi, cezai müeyyideye gerek bulunmamaktaydı.
HSYK, başvuranın savunmasını almıştır. 8 Mart 2000 tarihli layihasında, başvuran, sözkonusu şikayet dilekçesini görevleri çerçevesinde değil de vatandaş sıfatıyla sunduğunu beyan etmiştir. Başvurana göre, sözkonusu dilekçenin içeriği itibariyle başvurana disiplin cezası uygulanmasına gerek yoktu. Başvuran ayrıca amacının kimseye zarar vermek değil hukukun üstünlüğünün sağlanmasına katkıda bulunmak olduğunu ileri sürmüştür. Başvuran, ilgililer kendilerini hakarete uğramış hissederlerse kendisi hakkında şikayette bulunabileceklerini de sözlerine eklemiştir.
HSYK 30 Mart 2000 tarihinde, Hakimler ve Savcılar hakkındaki 2802 sayılı kanunun 65/a maddesi uyarınca başvurana kınama cezası vermiştir. HSYK’na göre, şikayet dilekçesinde başvuran tarafından kullanılan ifadeler devletin istikrarı ve bekası için çalışan bazı devlet adamlarına karşı hakaret niteliği taşımaktaydı.
17 Nisan 2000’de başvuran yazılı olarak, HSYK kararının düzeltilmesini talep etmiştir. Başvuran yazısında, kararın kendisine gerektiği gibi tebliğ edilmediğini ve yeterince gerekçelendirilmediğini ileri sürmüştür. Aynı yazıda başvuran, sadece dilekçe hakkını kullanması nedeniyle cezalandırılmasının kendisini aynı sonuca ulaşmak için başka bir yolu kullanmaya, savcı olarak iddianame düzenlemeye ittiğini belirtmiştir.
Başvuran hakkındaki kararda düzeltme yapılmamıştır.
24 Mayıs 2000 tarihinde, başvuran karara itiraz etmiştir. Başvuran, savunmasında belirttiği hususları yinelemiş ve itirazının reddedilmesi durumunda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurarak haklarını savunmak zorunda kalacağını belirtmiştir.
3 Temmuz 2000 tarihinde, yine eksiksiz toplanan Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu İtirazları İnceleme Kurulu tarafından “30 Mart 2000 tarihli kararın yerinde” olduğu gerekçesiyle başvuranın itirazı reddedilmiştir. İtirazları inceleme komitesi on bir üyesinin oy çokluğu ile karara varmış ve karar nihai hale gelmiştir.
B. Başvuranın dilekçesini sunmasının ardından başlatılan cezai süreç
25 Şubat 2000 tarihinde, Salihli Savcısı, aynı olaya dayanarak, Türk Ceza Kanunu’nun 240. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmaktan başvuran hakkında bir iddianame düzenlemiştir.
28 Nisan 2000 tarihinde, başvuranın görevleri çerçevesinde değil de sivil kimliği ile hareket ettiğine kanaat getiren Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesi, başvurana isnat edilen suçları Silahlı Kuvvetlere hakaret suçu olarak yeniden tanımlamış ve başvuran hakkında son soruşturma açılmasına karar vermiştir. Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesi, dosyayı, Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesi’ne göndermiştir.
23 Aralık 2000 tarihinde alınan bir kararla, Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın söylemlerinde ağır eleştiri bulunduğu ancak hakaret içermediği gerekçesi ile beraatına karar vermiştir.
C. Başvuran tarafından düzenlenen iddianamenin ardından başlatılan ceza ve disiplin kovuşturmaları
28 Mart 2000 tarihinde, başvuran, Adana Cumhuriyet Savcısı sıfatı ile Eski Genelkurmay Başkanı, Cumhurbaşkanı ve 12 Eylül 1980 askeri darbesinin baş sorumlusu Kenan Evren hakkında, Türk Ceza Kanunu’nun 146. ve 147. maddeleri uyarınca iddianame düzenlemiştir.
İddianamesinde, başvuran, 12 Eylül 2000 tarihinde olayların zamanaşımına uğrayacağını ve bir hukuk devletinin emrinde çalışan bir kanun adamı olarak sanığın yasadışı eylemleri nedeniyle yargılanmasından sorumlu olduğu kanaatinde olduğunu belirtmiştir. Başvuran, Türk Ceza Kanunu’nun 146. ve 147. maddeleri hakkında doktrindeki farklı yorumlardan alıntılar yapmıştır. Anayasa’nın geçici 15. maddesi uyarınca Milli Güvenlik Konseyi üyelerinin cezai dokunulmazlığına ilişkin olarak ise, başvuran, MGK’nın 12 Aralık 1980 tarihinde kurulmuş olması muvacehesinde sözkonusu Anayasa hükmünün 12 Aralık 1980 tarihinden önceki eylemlere uygulanamayacağını ileri sürmüştür. Başvurana göre, 12 Eylül 1980’den önceki döneme ilişkin olarak, Genelkurmay Başkanı Kenan Evren’in MGK’nın değil de Türk Silahlı Kuvvetleri’nin başı olduğu düşünülmelidir. Başvuran, Genelkurmay Başkanı Evren’in muhtırasının yer aldığı 30 Ağustos 1980 tarihinde yayımlanan bir kitabı da ek olarak sunmuş, yazılı ve görsel basının arşivlerinde çok sayıda delil bulunduğunu belirtmiştir.
İddianamesinin sonuç kısmında başvuran, Genelkurmay Başkanı Kenan Evren’i, Türk Silahlı Kuvvetlerini kanuna aykırı kullanmakla suçlamıştır. Başvuran, 30 Ağustos 1980 tarihli beyanları nedeniyle Türk Ceza Kanunu’nun 146/1 ve 146/2 maddeleri uyarınca ve 12 Eylül 1980 askeri darbesi nedeniyle de Türk Ceza Kanunu’nun 147. maddesi uyarınca Genelkurmay Başkanı Evren’in mahkumiyetini talep etmiştir.
29 Mart 2000 tarihinde, Adalet Bakanlığı, iddianamenin nüshalarını basına verdiği ve evinde gazetecilere beyanlarda bulunduğu gerekçesi ile görevi kötüye kullanmaktan başvuran hakkında soruşturma başlatılması için izin vermiştir. Adalet Bakanlığı tarafından görevlendirilen bir müfettiş, aralarında, savcıların, Adalet Sarayında çalışan bazı memurların ve gazetecilerin bulunduğu kişilerin ifadelerini almıştır. Müfettiş soruşturma dosyasına gazete kupürlerini ve davaya ilişkin diğer video kayıtlarını da eklemiştir.
Adana Cumhuriyet Savcısı 1 Nisan 2000 tarihinde başvuranın istemini bir ihbar dilekçesi olarak değerlendirmiş ve bu istemle ilgili olarak Anayasa’nın geçici 15. maddesi uyarınca takipsizlik kararı vermiştir. Bu dilekçe hiçbir zaman iddianame olarak işleme konmamıştır.
Başvuranın bu eylemi basında yankı bulmuş, kendisiyle röportajlar yapılmış ve Evren’in yargılanabilmesine dair tanınmış hukukçuların görüş ve yorumları yayınlanmıştır.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından tanzim edilerek yine bu bakanlığa bağlı iki idari hakimin imzaladığı 16 Mayıs 2000 tarihli mucipnameye göre başvuranla ilgili olayın iki soruşturma maddesi yönünden araştırılması gerekmekteydi. İlk olarak, Kayasu tarafından hazırlanan iddianame soruşturma dosyası hazırlanmasına ilişkin yürürlükte olan usul kurallarından hiçbirine uymamaktaydı. Ayrıca Devletin güvenlik güçlerini aşağılayıcı ifadeler ihtiva etmekteydi. Kayasu, kişisel görüşlerine bir iddianamede yer vererek siyasi bir polemik yaratmak kastıyla hareket etmişti.
İkinci olarak ise Kayasu iddianamenin bir kopyasını basına vermiş, ayrıca erken emekliye ayrılacağını beyan etmişti. Başvuran kameramanları ve gazetecileri davet ederek çekim yapılmasına izin vermişti. Böylelikle kamuoyunda suni bir tartışma yaratmıştı.
Raporda başvuranın bu iki eyleminin cezai yönden ve disiplin yönünden takibatı gerektirdiği sonucuna varılmıştır.
Ceza ve disiplin süreçleri aşağıda belirtildiği şekilde iç içe geçmiştir.
Tarsus Cumhuriyet Savcısı 23 Mayıs 2000 tarihli bir iddianameyle başvuranı TCK’nın 240. ve 159. maddeleri uyarınca görevi suiistimal ve silahlı kuvvetleri tahkir ve tezyifle suçlamıştır. Savcı başvuranı bilhassa, aleyhte delillerin araştırılması ve sanıkların sorgulanması gibi usul kurallarından hiçbirine uymamakla, 1980 darbesinin failleri için cezai muafiyet öngören Anayasa’nın geçici 15. maddesini dikkate almamakla, sözkonusu iddianamenin işleme konması için ısrar etmek ve iddianamenin muhtevasını basına açıklamakla ve incelediği bir dava hakkında birtakım beyanatlar vermekle suçlamıştır. Tarsus Cumhuriyet Savcısı başvuran tarafından hazırlanan iddianameden bazı bölümlere atıfta bulunmuştur.
Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi 20 Haziran 2000 tarihinde başvuran hakkında son soruşturma açılmasına karar vermiştir.
Başvuran Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderdiği bilatarih bir mektupta, iddianamesinin usulen meşru temeli olmadan ‘ihbar’ olarak tanımlanmasına itiraz etmiştir. Başvuran askeri darbelerle ilgili olayların tüm dünyada bilindiğini ve iddianame tanzim etmek için bir ihbara ya da hususi delillere ihtiyaç olmadığını ileri sürmüştür. Sanığın savunmasını almamasına ilişkin olarak ise, zamanaşımı süresinin dolmasına az bir süre kaldığı durumlarda usul kurallarına göre sanığın savunmasının alınmasının zorunlu olmadığına; zaten aleyhinde tanzim edilen iddianamede de kendisinin savunmasının bulunmadığına dikkat çekmiştir. Savcı sıfatıyla tanzim ederek kendi adıyla imzaladığı iddianamenin işleme konması için ısrar ettiğini kabul etmiş ve bunun başsavcının imzasını gerektiren bir iddianame tasarısı olmadığını belirtmiştir.
Hakaret iddiasına ilişkin olarak ise iddianamesinin hakaret içeren ifadeler içermediğini, ancak ülkenin tarihi boyunca meydana gelmiş silahlı müdahalelerin Türk toplumunda yarattığı korkuyu anlattığını ve bu konuda tespitlerde bulunduğunu belirtmiştir. Başvuran kendisini harekete geçiren tek etkenin ‘adalet aşkı’ olduğunu savunmuştur.
Adana Ağır Ceza Mahkemesi başvuran gibi ‘birinci sınıf’ hakim ve savcılara ilişkin son soruşturmaların Yargıtay’a bağlı bir ceza dairesi tarafından yürütülmesi gerektiği cihetle 5 Temmuz 2000 tarihinde ratione personae yetkisizlik kararı vererek dosyayı Yargıtay 4. Ceza Dairesi’ne havale etmiştir.
Sözü edilen daire, suçlama gerekçeleri temelinde 19 Ekim 2000 tarihinde ratione materiae görevsizlik kararı vererek dosyayı Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne havale etmiştir.
Başvuran Yargıtay’daki savunmasında suçsuz olduğunu beyan etmiştir. Başvuran kendisine göre usule uygun olan iddianamenin hazırlanmasının savcılık yetkisi dahilinde olduğunu ve silahlı kuvvetlere hakaret etme niyeti taşımadığını belirtmiştir. Başvuran, Anayasa’nın geçici 15. maddesinin 12 Aralık 1980’den önce işlenen suçlar için uygulanamayacağı yönündeki görüşünü yinelemiştir. Başvuran ayrıca, ihtilaf konusu iddianamenin Adana Cumhuriyet Başsavcısı tarafından reddedilmesinin yürürlükteki usule uygun olmadığını ve savcı sıfatıyla hazırladığı iddianamenin işleme konması gerektiğini ileri sürmüştür.
Başvuran 28 Mart 2001 tarihinde ihtilaf konusu iddianame metninin bilirkişi tarafından incelenmesini talep etmiştir. Başvuranın bu talebi Yargıtay tarafından kabul edilmemiştir.
Yargıtay, 4 Nisan 2001 tarihli kararıyla askeri darbe sorumlularının yargılanabilmelerine dair düşüncelerini ifade ettiği ve Türk Silahlı Kuvvetleri’ni hedef almadığı cihetle başvuranın tahkir ve tezyif (TCK’nın 159. maddesi) suçundan beraat ettirmiştir. Ancak Yargıtay görevi suiistimal iddiasını yerinde bularak TCK’nın 240. maddesi uyarınca başvuranı bir yıl hapse mahkum etmiştir. Sözkonusu hapis cezası 988.650.000 TL para cezasına çevrilerek cezanın infazının ertelenmesine karar verilmiştir. Mahkeme ayrıca başvuranın iki ay on beş gün süreyle kamu hizmetinden men edilmesine karar vermiştir. Karar gerekçesinde Yargıtay, başvuranın Anayasa’nın geçici 15. maddesinin amir hükmüne ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından aynı gerekçelerle sunduğu dilekçesiyle ilgili olarak evvelce verilen takipsizlik kararına rağmen Kenan Evren hakkında iddianame hazırlamakta ısrar etmesinin TCK’nın 240. maddesinde yasaklanan görevi suiistimal teşkil ettiği kanaatine varmıştır.
Başvuran bu karara Yargıtay Ceza Genel Kurulu önünde itiraz etmiştir. Hakkında takibat yapılması için verilen iznin görevini icrası çerçevesinde işlemediği fiillere dayandırıldığını ileri süren başvuran bu fiillerin görevi kötüye kullanma iddiasıyla cezalandırılamayacağına, daha önce takipsizlik kararı verilen olaylar temelinde iddianame düzenlemesinin hiçbir şekilde görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilemeyeceğine dikkat çekerek bunun kamu vicdanını ilgilendiren bir konu olduğunu savunmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15 Mayıs 2001 tarihinde oyçokluğuyla ceza dairesinin başvuranın görevini kötüye kullandığı yönündeki kararını onayarak hakaret iddiası yönünden verdiği beraat kararını bozmuştur. Ceza Genel Kurulu ‘başvuran tarafından kaleme alınan ve 28 Mart 2000 tarihini taşıyan belgenin’ eleştiri boyutunu aştığını ve silahlı kuvvetlerin tamamını yetkisini kötüye kullanan ve silahını kendi vatandaşlarına doğrultmakta ve hukuk devletini yıkmakta tereddüt etmeyen bir kurum olmakla suçlamak suretiyle hedef aldığı kanaatine varmıştır.
Ceza Genel Kurulu, istinabe yoluyla alınan ve iddianamesinin işleme konmamasının akabindeki eylemlerine ilişkin tanık ifadelerini de dikkate almıştır. Büyük çoğunluğu gazeteci olan tanıklar başvuran tarafından çağrılmış ve sözü edilen iddianamenin bir sureti kendilerine verilmiştir. Başvuran tanıklara, iddianamenin (adli makamlar) yok edilmesini istemediği için kendilerine bir örneğini verdiğini, ayrıca, erken emekliliğini isteyeceğini söylemiştir.
Yargıtay 26 Eylül 2001 tarihinde eski kararında ısrar etmiştir. Bu karar usul hatası nedeniyle Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından 23 Ekim 2001 tarihinde bozulmuştur. Usul bakımından eksikliklerin giderilmesinin ardından Yargıtay 13 Mart 2002 tarihinde daha önce verdiği kararı tekrarlamıştır.
Ceza Genel Kurulu 16 Nisan 2002 tarihinde kararın görevi kötüye kullanmaya (TCK 240. madde) ilişkin kısmını onamış ve karar nihai hale gelmiştir. Öte yandan, başvuranın tahkir ve tezyif suçundan beraat etmesine ilişkin kararı bir kez daha bozmuştur (TCK’nın 159. maddesi).
Yargıtay’ın 13 Haziran 2002 tarihli duruşması sırasında başvuran sözkonusu iddianameyi hazırlarken amacının Türk hukuk tarihiyle ilgili gerçekleri ortaya çıkarmak olduğunu dile getirmiştir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 11 Aralık 2002 tarihli nihai kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 16 Nisan 2002 tarihli kararına uymuş ve başvuranı TCK’nın 159. maddesi gereğince tahkir ve tezyif suçundan on ay hapis cezasına çarptırmış, sözkonusu ceza para cezasına çevrilmiştir. 9. Ceza Dairesi, başvuranın mezkur iddianameyi basın mensuplarına dağıtmakla iddianamenin daha geniş bir kitleye ulaşmaya çalıştığını, böylece Devletin Silahlı Kuvvetlerini karalama ve bu kuruma hakaret etme niyetini ortaya koyduğunun altını çizmiştir.
Başvuran 20 Nisan 2000 tarihinden itibaren 2802 sayılı Kanun’un 77. maddesi uyarınca savcılık görevinden uzaklaştırılmıştır.
27 Şubat 2003 tarihinde HSYK yedi üyesinin oyçokluğuyla 2802 sayılı Kanun’un 69. maddesine uygun olarak başvuranın savcılık görevinden azledilmesine karar vermiştir. Sözkonusu kararda, başvuranın Adalet Bakanlığı Müfettişi’nin taraflı tutumuna kanaat getirdiğini bu nedenle savunma sunmayacağını belirttiğine yer verilmiştir.
HSYK, başvuranın TCK’nın 240. ve 159. maddeleri uyarınca cezalandırılmasını yorumlamış ve başvuranın görevden alınması gerektiğine kanaat getirmiştir.
HSYK’nun yedi üyesinden biri karşı oy görüşü yazısında, çoğunluğun ceza hükmü yorumuna ve 2802 sayılı Kanun’un 70. maddesinin uygulanmasına karşı çıkmıştır. Üyeye göre savcının tek bir eylemi iki suçtan mahkum olmasına neden olmuştur, bu durumda görevden uzaklaştırmak yerine tayin kararı uygulanmalıydı.
Başvuranın kararı düzeltme başvurusunu HSYK 1 Mayıs 2003 tarihli kararı ile reddetmiştir. Başvuran sözkonusu bu karardan, ekinde kararın örneği bulunmayan 27 Mayıs 2003 tarihli bir mektup ile haberdar olmuştur. Başvuran 29 Mayıs 2003 tarihinde bu son karara karşı HSYK İtirazları İnceleme Kurulu’nda itiraz ederek Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararının gerekçesinin kendisine tebliğ edilmediğini, bu durumda savunma hakkından yoksun kaldığını ifade etmiştir.
Yapılan bu son itiraz, dokuz üyeli İtirazları İnceleme Kurulu tarafından 3 Kasım 2003 tarihinde reddedilmiştir. İtirazları İnceleme Kurulu’nun dokuz üyesinden dördü başvuran ile ilgili itiraz konusu kararı alan HSYK’nda da bulunmaktaydı.
Avukatlık Kanunu’nun 5 b) fıkrası uyarınca başvuran savcılık görevinden uzaklaştırılması nedeniyle avukatlık görevini artık icra edememektedir.
HUKUK
I. BAŞVURULARIN BİRLEŞTİRİLMESİ
AİHM, başvuruların dayandığı olayların ve esasa ilişkin ortaya çıkardığı sorunların benzerliğini göz önüne alarak İç Tüzüğü’nün 42/1 maddesi uyarınca davaların birleştirilmesine karar vermiştir.
II. İHTİLAF KONUSU
Başvuran, şikayet dilekçesi nedeniyle kendisine verilen kınama cezasının ve 12 Eylül 1980 askeri darbesinin sorumluları hakkında düzenlediği ve savcılık mesleğinden çıkarılmasına ve sonunda da avukatlık mesleğini icra etmesinin yasaklanmasına neden olan iddianame nedeniyle mahkum edilmesinin ifade özgürlüğüne haksız müdahale oluşturmasından şikayetçidir. Bu bağlamda başvuran, AİHS’nin 17. maddesi ile birlikte AİHS’nin 10. maddesine atıfta bulunmaktadır.
Başvuran ayrıca HSYK tarafından verilen disiplin cezalarına itiraz etmek için iç hukukta yeterli ve etkili bir başvuru yollunun bulunmayışından şikayetçi olmak için AİHS’nin 10 maddesi ile birlikte AİHS’nin 13. maddesine atıfta bulunmaktadır. Başvuran Anayasaya göre, HSYK kararlarının hukuki denetim dışında bırakıldığını belirtmektedir.
Başvuran, bu bağlamda AİHS’nin 6. maddesinin 13. maddesi ile birlikte ihlal edildiğini ileri sürmektedir.
AİHS’nin 7. maddesine atıfta bulunarak başvuran, vatandaş olarak Anayasal bir hak olan dilekçe hakkını kullandığını ve bu hakkını kullanması nedeniyle cezalandırılmasının sözkonusu hükmü ihlal ettiğini belirtmektedir. Başvuran, ayrıca, savcı olarak, ihtilaflı iddianameyi hazırlamaya yetkisi olduğunu ve savcılık yetkilerine dayanarak gerçekleştirdiği bir eylemden dolayı cezai mahkumiyet almasının da AİHS’nin 7. maddesinin gereklilikleri ile bağdaşmadığını ifade etmektedir.
AİHM, başvurana verilen cezaların her birinin temel özelliğinin başvuranın 1980 darbesinin sorumluları olan generaller hakkında “kovuşturma başlatılması hususundaki ısrarı” olmasını gözden uzak tutmadan, şikayetlerin kaynağı olan olayların tamamını bir bütün olarak AİHS’nin 10. maddesi kapsamında incelenmesinin uygun olacağı kanaatindedir.
Ayrıca AİHM, AİHS’nin 13. maddesi ile birlikte AİHS’nin 6. maddesi kapsamında düzenlenen şikayetlerin AİHS’nin 13. maddesi ile birlikte AİHS’nin 10. maddesi kapsamında incelenmesine hükmetmektedir.
AİHS’nin 7. maddesi kapsamında yapılan şikayete ilişkin olarak, AİHM, şikayetin içeriğinin daha çok AİHS’nin 10. maddesi uyarınca müdahalenin öngörülebilirliği sorunu çerçevesinde bir inceleme gerektirdiği kanaatindedir.
III. AİHS’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuran, hakkında verilen disiplin cezalarının ve cezai mahkumiyetlerin, AİHS’nin 10. maddesinin ihlalini oluşturduğunu ileri sürmektedir.
A.Kabuledilebilirliğe ilişkin
Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmediğini belirtmektedir. Hükümet, ne disiplin sürecinde ne ceza yargılaması sürecinde başvuranın şikayetini iç hukukta dile getirmediğini savunmaktadır.
Başvuran, bu konuda görüş bildirmemiştir.
AİHM, AİHS’nin 35/1 maddesi ile öngörülen “iç hukuk yollarının tüketilmesi” kuralının amacı uyarınca, ilgilinin AİHM’ye yaptığı şikayetlerini, “iç hukuk tarafından belirlenen koşul ve sürelerde en azından esas bakımından” ulusal merciler önünde dile getirmesinin yeterli olacağını hatırlatmaktadır (Bkz, Fressoz ve Roire-Fransa, başvuru no: 29183/95).
AİHM, mevcut davada, disiplin süreci sırasında, başvuranın, amacının hukukun üstünlüğünün sağlanmasına katkıda bulunmak olduğunu belirttiğini ve dilekçe hakkına atıfta bulunduğunu gözlemlemektedir. Başvuran, AİHS uyarınca başvuruda bulunma niyetinde olduğunu da belirtmiştir. Bu hususlar, başvuranın ifade özgürlüğü hakkını esas bakımından dile getirdiğine kanaat getirmek için AİHM açısından yeterlidir.
Ceza yargılamasına ilişkin olarak, AİHM, ulusal mahkemelerin bizzat kendilerinin esas bakımından ifade özgürlüğü hakkını dile getirdiklerini not etmektedir. AİHM özellikle, 4 Nisan 2001 tarihli kararında Yargıtay’ın, başvuranın, sadece askeri darbenin sorumlularının kararına ilişkin görüşlerini ifade ettiğini, TSK’yı hedef almadığını belirttiğini not etmektedir.
Böylece AİHM, yargılamanın her safhasında, ulusal mahkemelerin, AİHS’nin 10. maddesi kapsamında ileri sürülen ihlalleri, inceleme, önleme veya telafi etme imkanlarının bulunduğunu kanaatindedir (Fressoz ve Roire). Bu durumda AİHM, iç hukuk yollarının tüketilmediği kapsamında yapılan itirazı reddetmektedir.
AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde başvurunun dayanaktan yoksun olmadığını kaydeden AİHM, ayrıca, başka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle başvuru kabuledilebilir niteliktedir.
B. Esas
1. Tarafların iddiaları
a) Başvuran
Başvuran, ilk olarak, kendisine yönelik disiplin ve ceza yaptırımlarının, AİHM içtihadının “yasayla öngörülme” kavramına verdiği anlam çerçevesinde yasa ile öngörülmediğini ileri sürmektedir.
Kınama cezasına ilişkin olarak, başvuran, Anayasal bir hak olan dilekçe hakkını kullanmasından dolayı kendisinin böyle bir disiplin cezasına çarptırılacağını kimsenin öngöremeyeceğini savunmaktadır.
Görevi kötüye kullanmaktan Türk Ceza Kanunu’nun 240. maddesi uyarınca verilen mahkumiyete ilişkin olarak ise başvuran, iddianamesinin sansürlendiğini ve hiçbir zaman görevleri çerçevesinde tamamlanmış bir fiil olarak kabul edilmediğini hatırlatmaktadır. Başvurana göre, sözkonusu koşullarda, görevi kötüye kullanmaya dayanarak yapılan müdahale öngörülemez nitelikteydi.
İkinci olarak ise başvuran, her ne olursa olsun sözkonusu cezaların demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanaatindedir. Başvuran, özellikle izleyen hususların altını çizmektedir.
Kınama cezasına ilişkin olarak, başvuran, sıradan vatandaş sıfatı ile hareket ettiğini ve Anayasal bir hak olan dilekçe hakkını kullandığını ileri sürmektedir. Başvuran, Türk hukukunda dilekçe sunmanın hiçbir şekilde suç olarak nitelendirilmediğini hatırlatmaktadır. Başvurana göre, sözkonusu hakkı kullanmanın öngörülebilir sonucu, dilekçenin sunulduğu savcının iddiaları ciddi bulması halinde dilekçede hedef alınan kişiler hakkında kovuşturma başlatılması olabilirdi.
Başvuran, ifadelerinin askerlere karşı belli bir eleştiri içerdiğini kabul etmektedir ancak sözkonusu ifadelerinin hiçbir şekilde hakaret içermediğini belirtmektedir. Başvuran, bu durumun Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesi’nin beraat kararı ile de desteklendiği kanaatindedir.
Başvuran, ayrıca dilekçesi hakkında basın mensuplarını, kişisel olarak bilgilendirmediğini basın mensuplarının kendi yolları ile haberdar olduklarını belirtmektedir.
Başvuran, disiplin cezası kararının 30 Mart 2000 tarihinde yani olaylardan bir yıl, iddianameyi kaleme almasından iki gün sonra verildiği hususunda AİHM’nin dikkatini çekmektedir. Başvuran, disiplin cezasının ağır olmamasının, sözkonusu cezanın haksız niteliğini ortadan kaldırmadığı, üstelik yetkililerin her halukarda kendisine ağır bir ceza yaptırımı uygulanacağını bilmelerinin alınan kararın haksızlığını artırdığı kanaatindedir.
Ulusal merciler tarafından şikayet olarak değerlendirilen ihtilaflı iddianamenin işleme konmamasından dolayı, başvuran, hiçbir şekilde savcı olarak görevlerini icra ettiği sırasında gerçekleştirilmiş bir eylemden söz edilemeyeceğini ve bu durumda da görevi kötüye kullanmaktan bahsedilemeyeceğini ileri sürmektedir. Böylece bu suçtan başvuranın mahkumiyeti keyfi idi.
b) Hükümet
Hükümet, başvuranın çarptırıldığı cezaların ifade özgürlüğü hakkını kullanmasına yönelik bir müdahale oluşturduğuna itiraz etmemektedir ancak sözkonusu cezaların “yasa ile öngörüldüğünü” “meşru bir amaç” izlediğini ve bu konuda Devletlere tanınan takdir payı göz önüne alındığında, AİHS’nin 10. maddesinin 2. paragrafı uyarınca bu meşru amaçlara ulaşmak için “demokratik bir toplumda gerekli olduğunu” savunmaktadır.
Hükümet, ihtilaflı müdahalelerin birden fazla meşru amaç güttüğünü belirtmektedir: kamu güvenliğinin sürdürülmesi, düzenin korunması, suçun engellenmesi ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması.
Disiplin cezasına ilişkin olarak, Hükümet, öncelikle başvuranın savcı ve devlet görevlisi olarak önemli bir sorumluluk taşıdığını dile getirmektedir. Savcılık mesleğini seçerek, başvuran, savcılar ve hakimlerle ilgili disiplin sistemine kendi isteğiyle tabi olmuştur. Hükümet göre, sözkonusu disiplin sistemi, özü itibariyle, bazı hak ve özgürlüklere sıradan vatandaşa uygulanmayacak kısıtlamalar getirme imkânı taşımaktadır.
Hükümet, bir savcının “hukukun, kamu düzeninin, suçun engellenmesinin ve başkalarının hak ve yükümlülüklerinin korunmasının sembolü” olduğu cihetle, üstüne düşen ödev ve sorumlulukların görevi dışındaki eylemler için de geçerli olduğunu sözlerine eklemektedir.
Hükümet, HSYK’na göre, başvuranın şikayetinin içeriğini basının bilgisine sunmasının, mesleğinin getirdiği saygınlık ve sorumluluk duygusu ile bağdaşmayacak bir davranış olduğunu hatırlatmaktadır. Hükümet, başvuranın çarptırıldığı cezanın zorlayıcı bir sosyal gerekliliği karşıladığı kanaatindedir.
Tedbirin ağırlığına ilişkin olarak ise Hükümet, en hafif yaptırımlardan birinin uygulanmış olduğunu belirtmektedir. HSYK kararının ardından, başvuran mesleğini icra etmeye devam edebilmiştir. Hükümet, 2802 sayılı yasanın 75. maddesi uyarınca kınama cezası alan kişinin, karar tarihinden itibaren dört yıl içinde sözkonusu cezanın silinmesini talep edebileceğini belirtmektedir. Bu durumda Hükümet, başvuranın çarptırıldığı disiplin cezasının izlenen yasal amaçla orantılı olduğu kanaatindedir.
Cezai müeyyideye ilişkin olarak ise, Hükümet, yukarıda belirttiği görüşlerini yinelemektedir. Ayrıca Hükümet, Yargıtay’ın gerekçelerini benimsemekte ve sözkonusu müdahalenin zorlayıcı bir sosyal gerekliliğe cevap verdiği kanısındadır. Hükümet, başvuranın çarptırıldığı ancak ertelenen para cezasının izlenen yasal amaçla orantılı olduğu kanaatindedir.
2. AİHM’nin takdiri
a) AİHS’nin 10. maddesinin uygulanabilirliği ve müdahalenin varlığı
AİHM, AİHS’nin 10. maddesinin sağladığı korumanın genel olarak mesleki alanı özel olarak da devlet memurlarını kapsadığını hatırlatmaktadır (Vogt-Almanya, 26 Eylül 1995 tarihli karar; Wille-Lihtenştayn, başvuru no: 28396/95, Fuentes Bobo-İspanya, başvuru no: 39293/98, 29 Şubat 2000, Guja-Moldova, başvuru no: 14227/04, bkz, diğerleri arasından hakim ile ilgili, Harabin-Slovakya, başvuru no: 62584/00).
AİHM, başvurana yönelik cezai ve disiplin yaptırımlarının, ilgilinin hakkına “kamu erkinin müdahalesi” olduğu hususuna Hükümetin itiraz etmediğini not etmektedir.
AİHM ayrıca, bir kişinin devlet memuru olmasının reddedilmesinin AİHS açısından, kendi başına bir şikayet konusu olamayacağını, ancak, görevinden azledilen bir memurun, kendisine yönelik eylemin AİHS’nin güvenceye aldığı hakları ihlal ettiğini düşünüyorsa AİHM’ye başvurabileceğini hatırlatır.
AİHM mevcut başvuruda, disiplin ve ceza yaptırımlarına yol açan eylemlerin bir yandan başvuran tarafından kaleme alınan metinlerin içeriği ve şekli, diğer yandan bu metinlerin basına dağıtılması nedeniyle ortaya çıktığını tespit etmektedir. Her ne kadar, bilgi ve görüş iletme özgürlüğünü de içeren ifade özgürlüğü hakkının kullanılması ulusal yargı makamları tarafından savcı görevinin gerekleri ile bağdaşmaz olarak nitelendirildiyse de, AİHM, hem görevi kötüye kullanma hem tahkir ve tezyif suçlarının dayanağını oluşturan ana unsurların bu hakkın kullanılması ile bağlantısı olduğunu düşünmektedir.
AİHM başvuranın AİHS’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan hakkına yönelik müdahalelere maruz kaldığı görüşündedir (Bkz. a contrario, sözü edilen Harabin kararı).
Benzer bir müdahale AİHS’nin 10. maddesinin 2. paragrafında yer alan zorunlulukları karşılamadığı sürece AİHS’nin ihlali anlamına gelir. Amaçlanan bu hedeflere ulaşmak için mezkur müdahalenin “yasa ile öngörülüp öngörülmediğinin”, sözkonusu paragrafta yer alan bir veya birçok “meşru amacın hedeflenip hedeflenmediğinin” ve bu amaçlara ulaşmanın “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının” araştırılması gerekmektedir
b) Müdahalenin yasallığı
i) “Yasa ile öngörme”
AİHM, AİHS’nin 10/2 maddesine uygun olarak bir “yasanın” yasa olarak nitelendirilebilmesi için vatandaşın davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirde aydınlatıcı görüş almak suretiyle, bu yasanın düzenlediği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi gerektiğini hatırlatır. Bunların mutlak bir kesinlikte öngörülebilir olmaları gerekmemektedir. Kanunun açıklığı arzu edilir bir durum olmakla birlikte bazen aşırı bir katılığı da beraberinde getirebilir: oysaki hukunun durumda meydana gelen değişikliklere adapte olabilmesi gerekmektedir. Nitekim birçok yasada şartlar gereği muğlâk formüller kullanıldığı, bunların yorumunun ve kullanılmasının uygulamaya bağlı olduğu görülmektedir. (Bkz. örneğin, Cantoni-Fransa kararı 15 Kasım 1996, Chauvy vd.-Fransa kararı, 29 Haziran 2004 no: 64915/01).
Bu başvuruda, başvuranın ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin yasal dayanağı erişilebilir ve açık kanun maddelerinde yer almaktadır: başvurana uygulanan disiplin müeyyideleri 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Hakkındaki Kanun’un 65/a fıkrası, 69. ve 70. maddelerine, cezai müeyyideler ise TCK’nın 159. ve 240. maddelerine dayanmaktadır.
AİHM ayrıca öngörülebilirlik kavramının eriminin büyük ölçüde ilgili kanunun içeriğine, düzenlediği alana ve hedef aldığı kitlenin niteliğine ve kalabalıklığına bağlı olduğunu hatırlatmaktadır. Kanunun öngörülebilirliği ilgili kişinin bu yasanın düzenlediği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde değerlendirebilmesi için aydınlatıcı öğütlere başvurmasına engel teşkil etmez. Aynı durum mesleklerini icra ederken büyük bir dikkat sarf etmesi gereken profesyoneller için de geçerlidir. Bu çerçevede kendilerinden eylemlerinin taşıdığı riskleri ölçerken özel bir özen göstermeleri beklenmektedir.
AİHM, başvuranın Cumhuriyet savcısı olarak sözü edilen iki metnin kendisi açısından disiplin ve cezai alanda neden olabileceği sonuçları “makul düzeyde” kestiremeyeceğini savunamayacağı görüşündedir. AİHM sözkonusu bu müdahalelerin AİHS’nin 10. maddesinin ikinci paragrafına uygun olarak “yasa ile öngörüldüğü” kanaatindedir.
ii) Meşru amaç
AİHM bahse konu müdahalelerin her birinin 10. maddenin ikinci paragrafında yer alan meşru amaçlardan en azından birini hedeflediği kanaatindedir: görevi suistimal etmekle ilgili olarak yargı erkinin tarafsızlığını ve otoritesinin sağlanması, tahkir ve tezyif ile ilgili olarak başkalarının şöhretinin korunması.
iii) “Demokratik bir toplum için gereklilik”
a) Genel ilkeler
AİHM Vogt kararında 10. maddeye değin içtihadından kaynaklanan temel ilkeleri aşağıdaki şekilde ifade etmiştir:
“i. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan biri olarak demokratik toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından genel kabul gören veya zararsız veya ilgi çekmeyen “bilgi” ve “fikirler” için değil, toplumun duygularını inciten, şok eden veya huzursuz kılan fikir ve bilgiler için de geçerlidir. Bu çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ki bunların yokluğu halinde “demokratik bir toplum”dan söz etmek mümkün değildir. 10. maddede güvence altına alınan bu hak, bazı istisnalara tabi ise de, bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın ikna edici gerekçelerle sınırlandırılması gerekmektedir.
ii. AİHS’nin 10 / 2 maddesindeki anlamıyla “zorunlu” ifadesi, “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç” ın varlığını gerektirmektedir. Sözleşmeci Devletlerin böyle bir ihtiyacın varlığını tespit ederken belli bir takdir hakları bulunmaktadır, ancak buna ilişkin karar bağımsız bir mahkeme tarafından da alınmış olsa, hem yasa hem yasanın uygulanmasına ilişkin karar AİHM’nin kontrolüne tabidir. Dolayısıyla AİHM, bir “kısıtlama”nın, AİHS’nin 10. maddesinin güvence altına aldığı ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede yetki sahibi olan son merciidir.
iii. AİHM’nin görevi hiçbir şekilde, bu denetimi yerine getirirken, yetkili iç yargı mercilerinin yerini almak değil, fakat sözkonusu yargı mercilerinin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların, AİHS’nin 10. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir. Buradan çıkan sonuç, AİHM’nin görevi Savunmacı Devlet’in bu yetkiyi iyi niyetle, titizlikle ve makul bir şekilde kullanıp kullanmadığını araştırmakla sınırlı değildir: AİHM, anlaşmazlık konusu olan müdahalenin “gözetilen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını ve bunu haklı çıkarmak adına ulusal makamlar tarafından ortaya konan gerekçelerin “uygun ve yeterli” görünüp görünmediğini tespit edebilmek amacıyla, sözkonusu müdahaleyi, davanın bütününe bakarak değerlendirmek zorundadır. AİHM, ulusal makamların 10. madde ile güvence altına alınan haklar ile uyumlu kuralları uyguladıklarına, dahası, bu kuralları uygularken, olayla ilgili olguların makul değerlendirmesine dayandıklarına ikna olmalıdır.
AİHM yine Vogt kararında şu hususu dile getirmiştir: (Bkz. aynı zamanda Ahmed vd.- Birleşik Krallık kararı 2 Eylül 1998).
“Bu ilkeler devlet memurları için de geçerlidir. Her ne kadar, konumları gereği devletin bu kişilere mahremiyet zorunluluğu getirmesi meşru ise de sonuç olarak bu kişiler de birey olarak Sözleşmenin 10. maddesinin sağladığı güvencelerden yararlanırlar. Bu durumda AİHM’nin, her davanın kendine özgü koşullarını dikkate alarak, bireyin ifade özgürlüğüne ilişkin temel hakkı ile demokratik bir devletin, kamu hizmetinin 10/2 maddesinde sayılan amaçları yerine getirmesini gözetmek şeklindeki meşru çıkarı arasında adil dengenin gözetilip gözetilmediğini denetlemesi gerekmektedir. AİHM bu denetimi yaparken, kamu görevlilerinin ifade özgürlüğü sözkonusu olduğunda 10/2 maddede öngörülen “görev ve sorumlulukların” şikayet edilen müdahalenin yukarıda sayılan amaçlarla orantılı olup olmadığını değerlendirmek için ulusal makamlara tanınan belli bir takdir yetkisini haklı kılan özel bir önemi olduğunu dikkate almaktadır”
b) Bu ilkelerin mevcut başvuruya uygulanması
AİHM ulusal merciler tarafından başvuranın fiilleri karşısında alınan önlemlerin “zorlayıcı sosyal bir ihtiyaca” cevap verip vermediği ve “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını davanın bütünü ışığında incelemek durumundadır. AİHM bu bağlamda başvuranın ifa ettiği göreve, sözü edilen metinlerin içeriğine, bu metinlerin gerçekleştirildiği koşullara ve yarattıkları tepkiye özel bir önem atfedecektir.
Başvuran tarafından icra edilen görev
Başvuranın savcı olmasından kaynaklanan özel durumunun adaletin tecellisi için adli yapı içinde kendisine öncelikli bir rol yüklemektedir. Başvuranın, görevi icabı, vatandaşın korunması ve suçun önlenmesi ve bastırılması amaçlarıyla kanunu doğrudan uygulama yetkisi bulunmaktaydı. (mutatis mutandis, Saygılı vd.- Türkiye kararı, no: 19353/03, 8 Ocak 2008). Bu görev başvurana, adaletin iyi işlemesine ve böylece halkın adalete olan güveninin sağlanmasına katkıda bulunmak suretiyle, bireysel hakların ve hukuk devletinin koruyucusu olma yükümlülüğünü getirmektedir. (mutatis mutandis, Amihalachioaie- Moldova kararı, no: 60115/00, sözü edilen Nikula-Finlandiya kararı ve Schöpfer-İsviçre kararı).
AİHM, yargı erkinin tarafsızlığının ve otoritesinin sorgulanabileceği her durumda adli sistemin memurlarının ifade özgürlüğünü ihtiyatla kullanmalarının beklendiğinin daha önce de altını çizmişti. Ancak, her halükarda başvuranın durumundaki bir savcının ifade özgürlüğüne her türlü müdahalenin çok dikkatli bir inceleme gerektirdiğini de düşünmektedir.
Başvuran tarafından kaleme alınan iddianamenin içeriği, şekli ve içeriğinin basına taşınması
AİHM ihtilaflı ifadelerin 12 Eylül 1980 darbesinin (Darbe) sorumlularının cezai soruşturmaya tabi tutulup tutulamayacakları gibi özel bir tartışma bağlamında ve bilhassa Kasım 1982 tarihli referandum ile kabul edilen ve halen yürürlükte olan Anayasa ile ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Bu ifadeler darbe sorumlularına karşı cezai bir kovuşturma başlatılmasını savunmakta ve bu süreci başlatan enstrüman olmak istemektedir. AİHM bu ifadelerin sadece bu ülkenin yakın geçmişinde meydana gelmiş bir olayı değil bugününü de ilgilendiren tarihi, siyasi ve hukuki bir tartışmaya ilişkin olduğunu not etmektedir. Sonuç olarak burada sözkonusu olan başvuranın bir yanda vatandaş öte yanda bir savcı olarak katılmayı uygun gördüğü genel menfaate ilişkin bir tartışma sözkonusudur. AİHM bu bağlamda genel menfaati ilgilendiren bir konunun varlığının AİHS’nin 10. maddesi anlamındaki korumanın üst düzeyli olmasını gerektirdiğini hatırlatır (Bkz. diğer birçokları arasında Maronek-Slovakya kararı no: 32686/96 ve Boldea-Romanya kararı no: 19997/02).
Başvuran hem ulusal mahkemeler önünde hem AİHM önünde, Darbenin sorumlularının zamanaşımı nedeniyle imkansız hale gelmeden önce yargılanabilmeleri için bir vatandaş ve kanun adamı sorumluluğuyla hareket ettiğini ifade etmiştir.
Başvurana göre ancak, böyle bir süreç vasıtasıyla genel menfaati ilgilendiren tartışma yapılabilecekti.
Adli makamlara göre başvuran yapmış olduğu eylemlerle “suni gündem” yaratmaya çalışmıştır.
AİHM ayrıca mevcut bu başvuruda MGK üyelerinin dokunulmazlığına ilişkin Anayasa’nın geçici 15. maddesinin yorumlanması konusunda ihtilafların bulunduğunu gözlemlemektedir. Başvuranın şahsi değerlendirmesine göre bu hüküm MGK’nın kurulduğu tarih olan 12 Aralık 1980 tarihinden önce gerçekleştirilmiş eylemlere uygulanamamaktadır.
Ulusal yargının yorumuna göre, başvuranın ihtilaf konusu eylemlere girişmeden önce, savcılık görevi nedeniyle, Anayasa’nın geçici 15. maddesinin açıkça MGK üyeleri hakkında yargı yerlerine başvurulamayacağını öngördüğünü bilmemesine imkân bulunmamaktaydı.
AİHM, Anayasa’nın 15. geçici maddesinin değerlendirilmesine ilişkin kendi yetki alanına girmeyen bir tartışmaya girmeyecektir. Ayrıca, ne dava açmanın genel menfaati ilgilendiren bir tartışmaya katkıda bulunmak için uygun bir yol olup olmadığına, ne bu olayla ilgili savcı olan başvuran ile işvereni olan devlet arasındaki “özel sadakat ve güven ilişkisinden” kaynaklanan sorunlara ilişkin görüş beyan etmeyi de gerekli görmektedir. (Bkz. mutatis mutandis, Vilho Eskelinen vd.-Finlandiya kararı, no: 63235/00).
Başvuranın davasının incelenmesinde aşağıdakilerin tespiti yeterli olmaktadır.
AİHM öncelikle ihtilaf konusu metinlerin iç içeriğine ilişkin olarak, bunların Darbe sorumlularını eleştiren ve itham eden bir yapıda olduğunu hatırlatır. Bununla birlikte, sert bir tonda olduğu kadar zaman zaman alaycı da olan bu ifadeleri hakaret olarak nitelendirmek güçtür.
AİHM bu bağlamda, bu ifadelerle zımnen Darbeyi gerçekleştirenlerin fiillerinin gayrımeşru olduğunun ileri sürüldüğünü, ancak, bunların bu kişiler veya kurum olarak silahlı kuvvetlere yönelik hakaret olarak nitelendirilemeyeceğini değerlendirmektedir. (Bkz. mutatis mutandis, Skalka-Polonya kararı no: 43425/98, 27 Mayıs 2003; Perna-İtalya kararı, no: 48898/99; sözü edilen Nikula kararı).
Bu iki metnin şekline ve hitap ettikleri kitle dikkate alındığında, AİHM, bunların her şeyden önce ön soruşturma başlatmayı amaçlayan metinler olduğunu gözlemlemektedir. Takipsizlik kararı verilmesinden sonra, bu metinler, başvuran tarafından bilgilendirilen veya kendiliğinden bilgi sahibi olan basının haberdar olmasıyla kamuoyuna açık beyanlar şeklini almıştır.
AİHM adli makamlara büyük bir ihtiyatlılık görevi düştüğünü hatırlatır. Bu ihtiyatlılık gereğince, provokasyonlara yanıt vermek için bile olsa basını kullanmamalıdırlar. Adaletin yüce gerekleri ve hukuk hizmetinin büyüklüğü bunu gerektirir. (Bkz. mutatis mutandis, Buscemi-İtalya kararı no: 29569/95).
Başvuranın savcı sıfatıyla basını bilgilendirmiş olmasına ilişkin olarak, işveren devlete karşı sadakat ödevini göz önünde bulunduran AİHM ilgilinin bu davranışına kefil olmak durumunda değildir.
Bununla birlikte AİHM, burada AİHS’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen meşru menfaatlere aykırılık teşkil edebilecek bir kişisel kanaat beyanını aşan bir amaç bulunduğunu tespit etmektedir. İhtilaf konusu beyanla esasen demokratik rejimdeki aksaklığın ortaya konulması amaçlanmaktaydı (bkz., mutatis mutandis, Wille, adıgeçen, Grigoriades – Yunanistan, 25 Kasım 1997, Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs ve Gubi – Avusturya, 19 Aralık 1994, Rekvényi – Macaristan, no: 25390/94, De Diego Nafria – İspanya, no: 46833/99, 14 Mart 2002, ve Boldea – Romanya, no: 19997/02, Guja, adıgeçen). AİHM, bu durumun, AİHS bakımından birbiriyle çatışan menfaatlerin ağırlığının tespit edilmesi noktasında belli bir önem arz ettiği kanaatindedir.
Müdahalelerin güdülen meşru amaçlarla orantılılığı
AİHM, değerlendirmesinin bu aşamasında, yargı erkinin otoritesinin ve tarafsızlığının korunmasına yönelik olarak uygulanan yaptırımlarla askeri güçlerin hakaretten korunmasını amaçlayan yaptırımları birbirinden ayırmak gerektiği kanaatindedir.
Bu çerçevede memurların ifade özgürlüğü konusunda devletlere bırakılan takdir payı göz önünde bulundurulduğunda 30 Mart 2000 tarihli kınama cezası ile TCKnın 240. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanma gerekçesiyle verilen ve 15 Mayıs 2001 tarihinde kesinleşen ceza mahkumiyetinin zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca cevap verdiği söylenebilir.
Buna karşın AİHM hakaret gerekçesiyle TCK’nın 159. maddesi uyarınca başvuran hakkında verilen mahkumiyet kararının bu kısıtlamayı haklı kılar nitelikte hiçbir zorlayıcı sosyal ihtiyaca cevap vermediği kanaatindedir. İfade özgürlüğüne halel getiren generallerin birey olarak şeref ve haysiyetlerini zedeleyici saldırılar karşısında yahut herkese tanınan hukuki şartlar çerçevesinde aleyhlerinde sarf edilen hakaretamiz ifadeler karşısında yaptırım uygulatma hakkı değil, bizzat eski TCK’nın 159. maddesinde silahlı kuvvetler için öngörülen artırılmış koruma rejimidir. (bkz., mutatis mutandis, Colombani ve diğerleri – Fransa, no: 51279/99, prg. 69).
AİHM’ye göre, başvuran tarafından dilekçe verilen Ağustos 1999 ile başvuranın meslekten ihracının kesinleştiği Kasım 2003 tarihleri arasında meydana gelen olayları başvuranla idare arasında tutumlarında ısrar ederek durumu tırmandırmak olarak değerlendirmek mümkündür. Başvurana uygulanan cezai alandaki ve disiplin alanındaki yaptırımlar doğrudan ve nihai bir etki yapmış ve başvuranın savcılıktan ihracıyla ve son olarak da herhangi bir adli görev yapamamasıyla sonuçlanmıştır. AİHM mevcut davanın özel koşullarında yaptırımların bütün olarak orantılılık bakımından değerlendirilmesinin yerinde olacağı kanaatine varmaktadır.
Yargıya mensup bir memura cezai bir yaptırım uygulanması doğası gereği yalnızca ilgili memur üzerinde değil icra ettiği meslek üzerinde de caydırıcı bir etki yapar. Toplumun adaletin tecelli edeceğine güven duyması için hakim ve savcıların hukuk devleti ilkelerini etkili bir biçimde temsil etme kapasitesinin olduğuna inanması gerekir. Dolayısıyla bu caydırıcı etki bir hakim veya savcının ifade özgürlüğü hakkı ile adaletin işleyişi çerçevesinde rekabet halinde olan başka her türlü meşru menfaat arasında adil bir denge kurulması için dikkate alınması gereken bir etkendir.
y) Sonuç
İfade özgürlüğünün kamuoyunu ilgilendiren meseleler üzerindeki öneminin ve adli yetkililer başta olmak üzere memurların ödev ve sorumluluklarının bilincinde olan ve bu davadaki muhtelif menfaatleri değerlendiren AİHM, silahlı kuvvetlere hakaret gerekçesiyle savcılık görevinden alınmasına ve avukatlık mesleğini icra etmekten men edilmesine yol açan yaptırımın başvuranın ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahale için güdülen meşru amaçlardan hiçbiriyle orantılı olmadığı sonucuna varmaktadır.
Bu itibarla AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.
IV. AİHS’NİN 13. MADDESİNİN 10. MADDEYLE BAĞLANTILI OLARAK İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuran kanaatlerini açıklamasından ötürü kendisine uygulanan disiplin cezalarına itiraz etmek için iç hukukta başvuru yolu bulunmamasından ve Anayasa uyarınca HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olmasından şikayetçi olmaktadır. Bu çerçevede başvuran 10. maddeyle bağlantılı olarak AİHS’nin 13. maddesine atıfta bulunmaktadır.
A. Kabuledilebilirliğe ilişkin
AİHM, bu şikayetin AİHS’nin 35/3 maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka herhangi bir kabuledilemezlik gerekçesinin de bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla sözkonusu şikayetin kabuledilebilir ilan edilmesi yerinde olacaktır.
B. Esasa ilişkin
Başvuran HSYK’nın ifade özgürlüğü hakkını ihlal eden kararlarına karşı etkili bir başvuru yolu bulunmadığını iddia etmektedir. Başvuran adli yetkililerin mesleki hayatları üzerinde ağır ve geri dönülemez sonuçlara yol açabilecek nitelikteki HSYK kararlarının Anayasa’nın 159. maddesi uyarınca her türlü yargı denetiminin dışında tutulduğuna dikkat çekmektedir.
Hükümet bu sava itiraz etmektedir. Hükümet öncelikle diğer tüm vatandaşlar gibi memurların da idarenin keyfi eylemlerine karşı korunduğunu ve bu eylemlerin idari davalara konu olabildiğini savunmaktadır.
Hükümet ayrıca, dört yıllık süreyle atanan Yargıtay ve Danıştay’a bağlı savcı ve hakimlerden oluşan HSYK’nın bağımsız olduğuna dikkat çekmektedir. Hükümete göre, HSYK bünyesinde oluşturulan itirazları inceleme kurulu nezdinde itiraz etme imkanı bulmuş olan başvuranın AİHS’nin 13. maddesi anlamında etkili başvuru yolu olmadığı gerekçesiyle mağdur olduğunu iddia etmesi mümkün değildir.
AİHM, AİHS’nin 13. maddesinin, AİHS’de bulunan hak ve özgürlüklerden iç hukukta da faydalanılabilmesini güvence altına aldığını hatırlatır. Dolayısıyla bu madde AİHS’ye dayandırılan ‘savunulabilir bir şikayetin’ muhtevasını incelemeye ve uygun bir telafi sunmaya yetkili bir başvuru yolunu gerekli kılar (Kudla – Polonya, no: 30210/96, prg. 157).
Mevcut davada AİHM AİHS’nin 10. maddesine dayandırılan savunulabilir bir şikayetin var olduğunu tespit etmiştir.
AİHM ilk olarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 129. maddesinde memurlara ilişkin bir disiplin cezası kategorisinin (uyarma, kınama) yargı denetimi dışında bırakıldığına dikkat çeker. İkinci olarak ise AİHM Anayasa’nın 159. maddesinin HSYK kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağı yönündeki hükümlerini not eder.
AİHM, Anayasa’nın 129. maddesinde öngörülen yargı denetimi önündeki engeli daha evvel Karaçay – Türkiye (no:6615/03, 27 Mart 2007) davasında incelemiş ve uyarma ya da kınama gibi bir disiplin cezası karşısında etkili bir başvuru yolu olmamasının memuru böylesi bir disiplin tedbirinin yasallığının denetlenebilmesi ve suiistimalden kaçınabilmesi açısından her türlü güvenceden mahrum bıraktığını tespit etmiştir. Adıgeçen davada AİHM AİHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiği hükmüne varmıştır (Karaçay, adıgeçen, prg. 44 ve 45).
Mevcut davada ise, Anayasa’nın 159. maddesi uyarınca tamamen yargı denetimi dışında bırakılmış olan HSYK tarafından verilen kınama, görevden uzaklaştırma ve meslekten ihraç gibi birden çok disiplin cezası sözkonusudur.
AİHM Hükümetin 2802 sayılı kanunun 73. maddesinde öngörülen HSYK kararlarına itiraz edebilme imkânına atıfta bulunduğunu kaydetmektedir. Bu imkân başvuran tarafından kullanılmış ancak bir sonuç elde edilememiştir.
Mevcut davanın özel koşulları ve tarafların argümanları göz önünde bulundurulduğunda geriye bu imkanın, başvuranın iddia ettiği ihlalin meydana gelmesini ya da devam etmesini engellemek açısından etkili bir başvuru yolu teşkil edip etmediğinin ya da daha önce meydana gelmiş olan herhangi bir ihlal için uygun bir telafi sunup sunmadığının belirlenmesi kalmaktadır (bkz., mutatis mutandis, Eskelinen, adıgeçen, prg. 30).
AİHM, sözleşmeci devletlerin 13. maddeden kaynaklanan yükümlülüklerinin kapsamının şikayetin niteliğine göre değişkenlik göstereceğini anımsatır. AİHS’nin 13. maddesi anlamında bir “başvurunun” “etkililiği” mutlaka başvuranın lehinde bir sonucun ortaya çıkmasına bağlı değildir. Bu maddede sözü edilen makam bir yargı makamı olmak zorunda değildir, ancak bu makamın yetkileri ve sunduğu güvenceler başvurunun etkili olup olmadığının tespiti açısından önemlidir. Her ne kadar bu başvuru yollarından hiçbiri tek başına 13. maddedeki şartlar için yeterli olmasa da iç hukuktaki başvuru yollarının toplamı 13. maddenin şartlarını karşılayabilir (Silver ve diğerleri – Birleşik Krallık, 25 Mart 1983 tarihli karar, prg. 113, ve Chahal – Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996 tarihli karar, prg. 145).
AİHM mevcut davada, HSYK iç yönetmeliği uyarınca itirazları inceleme kurulunun asil ve yedek olmak üzere on bir HSYK üyesi ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı’ndan oluştuğunu ve kararlarını oy çokluğuyla aldığını gözlemlemektedir. AİHM, kınama cezası verdiğinde HSYK’nın genel kurul şeklinde teşekkül ettiğini tespit etmektedir. Bir başka deyişle başvuranın itirazını görüşen Kurul üyeleri itiraz edilen kararı verenlerle aynı kişilerdi. Meslekten ihraç kararı ise dördü ihtilaflı kararı veren Kurul üyesi olan dokuz kişiden müteşekkil bir kurul tarafından incelenmişti. Bu koşullarda, başvuranın itirazını inceleyen oluşumu itibariyle HSYK’nın tarafsızlığı ciddi biçimde tartışmaya açıktır. Üstelik HSYK iç yönetmeliğinde itirazları inceleme kurulunda görev yapan üyelerin tarafsızlığını güvence altına alacak nitelikte hiçbir tedbir öngörülmemektedir. Netice olarak Hükümet başka türlü bir hükme varmaya imkân tanıyacak nitelikte bilgi ve belge sunmamıştır.
Bu unsurlar AİHM’nin, başvuranın AİHS’nin 10. maddesi kapsamındaki şikayetini dile getirmesi için 13. maddede öngörülen asgari koşullara cevap veren bir başvuru yolundan faydalanamadığı sonucuna varması için yeterlidir.
Bu itibarla AİHM AİHS’nin 13. maddesinin 10. maddeyle bağlantılı olarak ihlal edildiği hükmüne varmaktadır.
V. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
A. Tazminat
Başvuran evvela mevcut davanın özel koşullarında maddi zararla manevi zararı birbirinden ayırmanın güç olduğuna dikkat çekmektedir.
Başvuran hakkında verilen kınama cezası için 100.000 Euro talep etmektedir.
Başvuran ayrıca aleyhinde açılan ceza davası sırasında ve sonrasında hakkında verilen ceza mahkumiyeti nedeniyle maruz bırakıldığı manevi zarar için ise 1.000.000 Euro talep etmektedir. Başvuran bu meselenin kendisinin ailesinin ruhsal dengesi üzerinde yaptığı olumsuz etkileri ve bu dönemde yaşadığı olayları dile getirmektedir. Başvuran kırk sekiz yaşında olduğu halde maruz bırakıldığı zorunlu işsizlikten, mesleki kabiliyetlerinin gerilemesinden ve meslek çevresindeki ilişkilerinin bozulmasından söz etmektedir.
Başvuran son olarak, ‘toplum nezdinde itibarının iadesi’ için başvuru konusu olan ceza davasının yeniden görülmesini talep etmektedir.
Maddi tazminata ilişkin olarak, başvuran, görevinden uzaklaştırıldığı dönemde maruz kaldığı maddi zarar için 150.000 Euro talep etmektedir. Bu bağlamda, başvuran, otuz yedi ay boyunca maaşının kesilmesinden dolayı gelir kaybına uğradığını ve sözkonusu kaybın 35.000 Euro değerinde olduğunu ifade etmektedir; başvuran, aylık miktarın 408,890 TL (yaklaşık 750 Euro’ya tekabül etmektedir) değerinde olduğunu gösteren 2000 yılının Şubat ayı maaş bordrosunun bir nüshasını ek olarak sunmaktadır. Sözkonusu miktara başvuran, aynı dönemdeki “gelir kayıplarını” oluşturan izleyen miktarları da eklemektedir: yararlanamadığı banka faizi olarak 30.000 Euro, görevden uzaklaştırıldığı dönemde bilirkişi işleri yapamaması nedeniyle kazanamadığı yaklaşık 30.000 Euro, beklenen terfilerinden dolayı maaş artışı meşru beklentisi olarak 15.000 ila 20.000 Euro olarak değerlendirdiği miktar.
Başvuran, sözkonusu iddialarını desteklemek için sunduğu belgelere Hükümet tarafından el konulduğunu ileri sürmektedir.
Hükümet, sözkonusu miktarların aşırı olduğu kanaatindedir ve başvuranın ileri sürdüğü iddialarını destekleyecek nitelikte belgelerin bulunmadığını belirtmektedir.
Zararın hesaplanması amacıyla dikkate alınması gereken farklı etkenleri ve davanın niteliğini göz önüne alarak AİHM, yukarıda sözü edilen farklı unsurları hesaba katarak ve hakkaniyete uygun olarak toplam bir miktarın belirlenmesinin uygun olacağına hükmetmektedir. Sonuç olarak, AİHM, tazminatların tamamı için başvurana 40.000 Euro ödenmesine hükmetmektedir.
B. Yargılama masraf ve giderleri
Mevcut davada birleştirilen iki başvuru için, başvuran, AİHM önünde yapmış olduğu ve 500 Euro’sunun çeviri masrafları gibi masraflardan oluşan yargılama masraf ve giderleri için 3.000 Euro talep etmektedir. Başvuran, AİHM kendisini haklı bulduğu takdirde AİHS’nin 41. maddesi uyarınca kendisine ödenecek miktardan %10’nun avukata vereceğini içeren bir avukatlık sözleşmesini ek olarak sunmaktadır. Aksi takdirde sözleşmede sözkonusu miktar başvuru başına 2.500 Euro olarak sabitlenmiştir.
Başvuran, 164 YTL’ye (yaklaşık 100 Euro) tekabül eden çevirilerin faturasını da ek olarak sunmaktadır.
Hükümet, miktarın aşırı olduğu ve mesnetten yoksun olduğu kansındadır.
AİHM içtihadına göre bir başvuran yargılama masraf ve giderlerinin geri ödemesini gerçekliği, gerekliliği ve makul oranda oldukları ortaya konulduğu sürece elde edebilir.
Başvuran tarafından sunulan avukatlık sözleşmesine ilişkin olarak AİHM, başvuran ile avukatı arasındaki yükümlülüklerden doğan ve yargılama masraf ve giderleri için geri ödenecek miktarı yalnızca iddia edilen masrafların gerçekliğine değil aynı zaman da makul niteliğine göre (Iatridis-Yunanistan (adil tatmin), başvuru no: 31107/96) değerlendirmesi gereken AİHM’yi bağlamayan quota litis bir anlaşmanın sözkonusu olduğu kanaatindedir.
AİHM, Sözleşme’nin 41. maddesinde öngörüldüğü üzere hakkaniyete uygun olarak, yargılama masrafı olarak 1000 Euro ödenmesine hükmeder.
C. Gecikme faizi
Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı orana üç puanlık bir artış eklenerek belirlenecektir.
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AİHM, OYBİRLİĞİYLE,
1.Başvuruların birleştirilmesine;
2..AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;
3.AİHS’nin 10. maddesi ile birlikte 13. maddesinin ihlal edildiğine;
4.a) AİHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden YTL’ ye çevrilmek üzere, Savunmacı Devlet tarafından başvurana:
i. her türlü vergiden muaf tutularak, tazminatların tamamı için 40.000 Euro (kırk bin Euro) ödenmesine;
ii. her türlü vergiden muaf tutularak yargılama masraf ve giderleri için 1.000 Euro (bin Euro) ödenmesine;
b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
6.Adil tatmine ilişkin diğer tüm taleplerin reddine;
KARAR VERMİŞTİR.
İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 13 Kasım 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
Mevcut karar ekinde, AİHS’nin 45. maddesinin 2. paragrafı ve İçtüzüğün 74. maddesinin 2. paragrafına uygun olarak Yargıç Sajó’nun mutabık oy görüşü bulunmaktadır.
İlk yorum yapan siz olun